El Juez y la Prueba

I Parte General 

1. Fin del proceso y Táctica Procesal – 2. Fines y Modos – 3. Táctica Inquisitiva vs. Táctica Dialéctica – 4. Verdad y Valor – 5..Garantismo vs. Activismo – 6. Lo raro – 7. Eficiencia y Eficacia. 

1. Fin del Proceso y Táctica Procesal: 

Las normas jurídicas [de fondo] contienen no sólo una regla abstracta de conducta, a la que los sujetos deben conformar sus actos, sino que llevan implícito un mandato (permisivo, imperativo o prohibitivo). Ello supone, entonces, la posibilidad del empleo de la fuerza, o sea el principio de coercibilidad, porque el derecho sólo puede convertir en realidad las aspiraciones concretas en cuanto dispone del poder bastante para imponerlas. Por consiguiente, no se limita el Estado a establecer el derecho, sino que garantiza su cumplimiento, y éste es el contenido de la función jurisdiccional…puede afirmarse que el derecho es un medio indispensable para hacer posible la convivencia social, y que esto es lo que justifica su coercibilidad … las normas establecidas en las leyes de fondo carecerían de eficacia si al sancionarlas el Estado no crease los órganos necesarios para hacerlas efectivas cuando en los casos concretos se requiere su intervención…la función jurisdiccional se ejerce mediante los órganos creados para ese efecto, o sea los jueces, quienes, por medio de la sentencia, previo el conocimiento de los hechos, aplican el derecho al caso concreto que se les somete…[1]

Puede decirse, entonces, que las normas sustanciales establecen un conjunto de pautas de convivencia social que los hombres deben respetar en su interacción mutua, y que las normas rituales proveen los medios necesarios para hacer efectivas a las de fondo, cuando su incumplimiento genera conflicto. Por tal razón, la doctrina está mayoritariamente de acuerdo en que el proceso es instrumental, en que está dirigido a la realización de los mandatos del derecho sustancial, dando razón a quien la tiene, reconociéndole el derecho material que reclama[2]. 

En el proceso contencioso, por lo general, dar razón a quien la tiene supone establecer previamente que éste tiene razón; que acredite, mediante una actividad previa a la sentencia, los hechos constitutivos, modificativos, extintivos o impeditivos en que se funda su planteo. 

Estas sencillas afirmaciones nos llevan directamente a los dos temas que abordaremos en este capítulo: la cuestión de la verdad en el proceso y la cuestión del método que haya de seguirse para obtener la verdad; cuestiones que, no obstante responder a nociones intelectualmente separables, se encuentran, a la vez, íntimamente relacionadas. 

a) Al hablar de verdad en el proceso, la doctrina se ha referido tradicionalmente al tipo de verdad que debe obtenerse como presupuesto de lo justo concreto, es decir, como presupuesto de las finalidades metaprocesales del proceso. ¿Es preciso obtener la verdad total y completa del asunto o relación jurídica controvertida, la verdad objetiva similar a la de las ciencias naturales o exactas? ¿O basta con la verdad tal como ha quedado reflejada en el expediente, limitada, filtrada, teñida por el subjetivismo de los distintos actores, una verdad objetivada en actas? 

b) Por otra parte, cuando se habla del modo en que debemos obtener la verdad -la objetiva o la objetivada- se hace referencia a una cuestión intraprocesal, es decir a la táctica procesal, tal como la entiende Peyrano: método o sistema para ejecutar o conseguir algo[3]. ¿Debe adoptarse un método en el que la verdad surja de la síntesis que realiza el juez, luego del debate antagónico entre pretensión (tesis) y resistencia a la pretensión (antítesis)? ¿O debe adoptarse un método en el que el juez extraiga la verdad de los antagonistas en una relación de mando – obediencia, de puro poder? 

El problema del modo refiere entonces a la elección entre táctica dialéctica y táctica inquisitiva. 

2. Fines y Modo: 

Podría decirse que también hay consenso en que la táctica inquisitiva es incompatible con la dignidad humana, que expropia el conflicto convirtiéndolo en una “cuestión de estado”, que cosifica a las personas; que las coloca –en definitiva- en un entorno de subordinación a la autoridad intolerable e impropio de una sociedad de pares y, por lo tanto, del Estado de Derecho tal como lo entendemos hoy día. 

También hay consenso en que la táctica dialéctica, que supone el libre debate de iguales ante un tercero imparcial, quien sólo ejercerá su autoridad ejecutando la sentencia como última ratio, cuando no haya logrado superar la obstinación del recalcitrante, es la que mejor ajusta a los postulados del Estado de Derecho[4]. 

En este esquema –esquema de pares, esquema de iguales- es evidente que los medios para alcanzar lo justo concreto deben ser tan tenidos en cuenta como lo justo concreto en sí, pues lo contrario implicaría sacrificar la dignidad humana en el altar de las metas; posibilidad que descarta de plano el esquema liberal, donde tácticas y fines se encuentran en una relación de estrecha interdependencia. 

3. Táctica Inquisitiva vs. Táctica Dialéctica: 

Si hemos de considerar cual es la táctica más adecuada para arribar a la verdad como antecedente de lo justo concreto[5], debemos comprender desde el principio que la opción entre táctica dialéctica y táctica inquisitiva es una falsa opción, pues la táctica inquisitiva es aún más apta que la dialéctica para producir una verdad ad hoc, una realidad para exclusivo consumo judicial. 

La forma secreta y escrita del procedimiento –diría Foucault- responde al principio de que en materia penal el establecimiento de la verdad era para el soberano y sus jueces un derecho absoluto y un poder exclusivo…Diríase que el rey había querido con eso demostrar que el soberano poder al que corresponde el derecho de castigar no puede pertenecer en caso alguno a la multitud. Ante la justicia del soberano, todas las voces deben callar. Pero el secreto no impedía que, para establecer la verdad, debiera obedecerse a determinadas reglas. El secreto implicaba incluso que se definiera un modelo riguroso de demostración penal. Toda una tradición, que remontaba a los años centrales de la Edad Media, pero que los grandes juristas del Renacimiento habían desarrollado ampliamente, prescribía lo que debían ser la índole y la eficacia de las pruebas. Todavía en el siglo XVIII se encontraban regularmente distinciones como estas: pruebas ciertas, directas o legítimas y las pruebas indirectas, conjeturales o artificiales; o las pruebas manifiestas, las pruebas considerables, las pruebas imperfectas o leves…Dos pruebas semiplenas pueden hacer una prueba completa; unos adminículos, con tal de que sean varios y que concuerden, pueden combinarse para formar una semiprueba; pero jamás por sí solos, por numerosos que sean, pueden equivaler a una prueba completa… Aritmética modulada por una casuística, que tiene por función definir como una prueba judicial puede ser construída. De un lado, este sistema de las pruebas legales, hace que la verdad en la esfera penal sea el resultado de un arte complejo: obedece a unas reglas que únicamente pueden conocer los especialistas, y refuerza por consiguiente el principio del secreto. “No basta con que el juez tenga la convicción que puede tener todo hombre razonable … Nada mas falible que esta manera de juzgar que, en realidad, no es sino una opinión fundada”. Pero por otra parte, es para el magistrado una coacción severa; a falta de esta regularidad, “toda sentencia condenatoria sería temeraria, y puede decirse en cierto modo que injusta aun en el caso de que, en realidad, el acusado fuese culpable”[6]. 

En suma, la táctica inquisitiva da lugar a la formación de este tipo de verdad formal, y no sólo por estar especialmente diseñada para producirla, sino también por ser necesaria para validar y mantener el poder, mostrando a la sociedad el triunfo del soberano sobre el “culpable”. Si ha de elegirse entonces, sin ningún otro condicionamiento que el aspirar a lo justo concreto, debe descartarse desde el principio la táctica inquisitiva. Este es un asunto en el que –por lo menos entre los autores liberales- el consenso es unánime. 

Atengámonos al sistema dialéctico: aquí el problema del acceso a la verdad no radica en que la táctica este diseñada para obtener verdades ad hoc, o para permitir la construcción de justos concretos falsos en aras de validar y conservar el poder; sino que el respeto a la táctica en sí misma, es apto para bloquear el acceso a la verdad. 

Veamos porqué: 

El juez, en el proceso de tipo dispositivo, tiene que decidir secundum allegata et probata partium; y ya en esta fórmula tradicional aflora el desdoblamiento en dos momentos, lógica y cronológicamente distintos, del trabajo que la parte debe realizar para conseguir el juicio definitivo acerca de la verdad: primero allegare los hechos, esto es, afirmarlos como ya ocurridos, describiéndolos en sus circunstancias, y luego, en un segundo tiempo, probarlos, esto es, demostrar al juez que la afirmación responde a la verdad … La alegación proveniente de la parte, esto es, la representación que ella da de los hechos de la causa al narrarlos y describirlos, no tiene otro oficio, en el proceso dispositivo, que el fijar el thema probandum: no es prueba, sino el planteamiento de un tema de investigación[7]

Pero lo cierto es que en el desarrollo de un litigio no sólo ingresan los términos que la ley procesal fija para el debate, sino también los que marca el ordenamiento de fondo y la propia realidad de los litigantes. De este modo, la facultad de probar que en abstracto tienen por igual, viene muchas veces desmentida en concreto por el contexto total en que un proceso tiene lugar. 

Resulta así que las partes no prueban aquello que pretenden probar, sino lo aquello el contexto general les permite probar: disparidad de recursos económicos y jurídicos entre ellas, dominio de hecho sobre la relación jurídica controvertida por parte de una o desniveles en la posición jurídica inicial son, a nivel de contexto total, más que idóneos para deformar la verdad material y lo justo concreto o para, directamente, hacer imposible acceder a ellos. 

Pensemos por ejemplo en el fuero del trabajo: existen numerosísimos acuerdos homologados por la Justicia en los que el trabajador renuncia a parte importante de lo que le habría correspondido, apremiado por las necesidades económicas que le hacen imprescindible obtener inmediatamente algún dinero. Y al revés, existen casos de demandas claramente abusivas en las que el empleador prefiere llegar a una transacción, pues el sostenimiento del pleito le resulta menos económico, ya que sabe que las costas del proceso –aún si gana- deberá soportarlas él. 

Pensemos en los casos de defensa del consumidor, en los que el fabricante de cierto producto o el proveedor de cierto servicio tiene todos los medios y conocimientos técnicos para establecer si el producto es constructivamente defectuoso o el servicio ha sido sobrefacturado y, sin embargo, los retacea, para lograr un acuerdo conveniente o –lo que es peor- para evitarse cualquier sacrificio patrimonial. 

Técnicas jurídicas como la atomización del riesgo empresario, fraccionando la totalidad del negocio entre distintas personas jurídicas, es otro de los expedientes que suelen utilizarse con los mismos fines: 

La técnica consiste en organizar la actividad económica empresaria “en complejas estructuras negociales que, desde el plano jurídico, se presentan como redes contractuales o contratos conexos que conforman un sistema que vincula a distintas empresas que se benefician de una actividad económica común… De este modo la empresa [en sentido final y económico] aparece al mismo tiempo como única y plural. Es única, porque unitaria es la política económica y el objetivo que preside la actividad de las sociedades singulares. Es plural, porque desde el punto de vista técnico-jurídico existe una diversidad de personas jurídicas…uno de los efectos perniciosos para el consumidor es la dificultad de atribuir responsabilidad a toda la organización empresaria y no exclusivamente a la sociedad que formalmente contrató con aquel [y, por supuesto, probar la unidad empresaria]… De esta manera, y prevaliéndose de su autonomía jurídica y patrimonial, la empresa logra escapar a los riesgos del mercado [y de las demandas]”[8]. 

4.Verdad y valor: 

Un anciano magistrado había presidido un proceso contra un viejo cajero que había sido honesto toda su vida, pero que en su vejez, a fin de remediar las fechorías de su hijo calavera, se había apropiado de una suma de dinero de su principal. Un caso triste. Pero la ley es la ley, y el viejo cajero fue condenado a dos años de reclusión. 

A los pocos días de la condena, el abogado que había defendido a aquel pobre hombre encontró en la misma vereda al anciano presidente que avanzaba cabizbajo, arrastrándose, sumergido en sus pensamientos. 

-Buenos días, señor presidente. 

Éste se detiene, como despertando de un sueño, levanta el rostro sombrío y demudado: 

-¡Abogado, abogado!... 

-¿Qué le ha ocurrido, señor presidente? 

-¡Abogado! ¡Que pena!... Una mujer humilde me ha detenido ahí, en la esquina: la vieja sirviente del infeliz a quien hemos condenado a dos años. Me ha dicho: ¿Qué le han hecho a mi patrón? ¿Qué mal les ha hecho él? Llevo cuarenta años en su casa y sé lo bueno que es. ¿Por qué lo hacen sufrir así? ¿Por qué lo dejan en la cárcel? Abogado, estoy a punto de jubilarme y toda la vida la he pasado en el oficio. Debería haberme acostumbrado, y sin embargo, no puedo sufrir los reproches de los humildes, no… 

Y tambaleando siguió su camino, cubriéndose los ojos con la mano[9]

El relato que transcribimos indica que si los juristas se preocupan por la verdad en el proceso, es porque se trata de una verdad cargada de sentido valorativo. Conforme a ella se asignará cierto valor a una conducta humana, haciendo pesar sobre sus protagonistas una determinada consecuencia jurídica, las más de las veces, sumamente gravosa; es una verdad apta para intervenir radicalmente en la existencia social de otro y que, como tal, pesa también sobre la propia existencia de aquél que, por deber del oficio, es llamado a imponer la consecuencia. 

Por el contrario, la verdad científica (la de las ciencias llamadas duras) es una verdad valorativamente neutra. Que los metales se expandan con el calor y se contraigan con el frío, no es bueno ni es malo, ni será utilizado para valorar la conducta de un hombre, ni para intervenir en su existencia, ni para situarlo en determinada posición frente a sus pares. Es un dato que, en todo caso puede resultarnos útil en relación a algún propósito, pero nada más; es una verdad que no nos necesita y de la que no depende la existencia de un hombre en sociedad; si los hombres dejáramos de existir, seguiría siendo tal como es, imperturbable. 

La verdad en el proceso es una verdad que vale, propia y exclusiva de los hombres y, desde este punto de vista, sujeto y objeto de conocimiento integran la misma realidad social valorativa, en de la que ambos están inmersos en interacción profunda. 

Siendo tan graves las consecuencias valorativas y existenciales que derivan del establecimiento de la verdad en el proceso, se comprende cual es la necesidad de arribar a ella como presupuesto de lo justo concreto y a que intolerables resultados se arriba por vía de la renuncia consciente a establecerla[10] [11]. 

Pero bien señala Gozaíni que: El problema de la verdad en el proceso civil, es el problema de una actividad dirigida a verificar las afirmaciones y negaciones de las partes, básicamente presentadas como hechos controvertidos y conducentes. Estos hechos son verdaderos, si la base fáctica no fue deformada por las alegaciones de las partes, debiendo ser objeto y finalidad de la prueba, producir una confirmación de los dichos para producir en el ánimo del juzgador una certeza, no lógica ni matemática, sino psicológica sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados. Esto es, desde una visión objetiva, lo que sucede en la práctica: el juez debe fallar beyond a reasonable doubt (más allá de toda duda razonable)[12] . 

Y sí, en definitiva, verdad es un objetivo del que no se puede desistir, pues es el presupuesto ético-social y normativo imprescindible para justificar el sentido de una intervención existencial sobre el otro, será necesario -como mínimo- no renunciar a ella cuando se la tiene al alcance de la mano. 

Este es el límite ante el cual debería detenerse el respeto a la táctica para darle chances al fin, y sobre él gira la noción del proceso como serie de actos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva que ha acuñado la Corte Suprema: se trata de no impedir que el juez encuentre lo justo concreto cuando, teniendo a su disposición los elementos necesarios para ello, el ordenamiento ritual le veda utilizarlos[13] [14]. 

5. Garantismo vs. Activismo: 

En la tensión entre la necesidad de respetar los medios y la de proveer resultados justos -y no en la falsa opción entre táctica dialéctica y táctica inquisitiva- es por donde hoy pasa el eje de la discusión entre Garantismo y Activismo (o desicionismo) Judicial. 

El problema que enfrentamos ahora es la influencia de la cuestión intraprocesal sobre la metaprocesal, es decir, la posibilidad de que la táctica procesal termine por frustrar la posibilidad de establecer lo justo concreto. ¿Debemos dar en todo evento preponderancia a la táctica y resignarnos a una verdad formal que deforme[15] o aún haga imposible[16] lo justo concreto, santificando una mentira por el mero hecho de ser declarada por la autoridad pública; aún cuando se la entronice en el altar de la cosa juzgada? ¿Debemos, por el contrario, adoptar tácticas que mejoren las perspectivas de obtener lo justo concreto, aún con sacrificio de los principios procesales tal como se los ha entendido tradicionalmente? Pero en el fondo, es –o debería ser-tan sólo un problema de límites y de equilibrios variables, que oscilan de un caso a otro. 

Quienes presentan esta cuestión en el primero de los sentidos, nos hablan de Garantismo: el respeto debido a la dignidad humana impone que los medios deban ser respetados a ultranza y, si como consecuencia, se produce alguna ocasional injusticia, paciencia; es mas importante preservar el ideario del respeto a los límites del poder frente al ciudadano que asegurar a un individuo particular el goce de un bien de la vida, aún cuando tenga derecho a él: es más importante evitar el abuso de poder que asegurar lo justo concreto. 

La mirada del activismo judicial es, quizás, un poco más amplia, porque observa el proceso judicial como producto cultural, como ámbito dentro del cual se deciden las intervenciones más graves sobre la existencia del otro y, a consecuencia de ello, como objeto de tensiones sociales. 

Es seguro que todos los juristas enrolados en el activismo judicial en Argentina suscribirían sin reservas el postulado de base del Garantismo en punto a táctica. Ni Gozaíni, ni Peyrano, ni Morello, q.e p.d., por ejemplo, sostendrían algo distinto, ni ignorarían cuanto hay de peligroso en seguir caminos alternativos al que propone el Estado de Derecho. 

La cuestión activista se centra en el proceso en su contexto total: ¿Qué hacer cuando el sistema presenta frente a la realidad una brecha tal que la excepción (la eventual injusticia concreta) adquiere un cariz que comienza a convertirla en un problema social; cuando el cuerpo social advierte que el sistema es ineficiente e ineficaz para proveer lo justo concreto en términos de intervenciones existenciales injustas, por exceso o por defecto? y, por ende, ¿Qué hacer cuando la cuestión dialéctica se plantea entre sociedad y sistema de resolución de conflictos?. 

Hay dos alternativas a tenor de las cuales esta tensión fue resuelta históricamente: 

a) Que la síntesis se incline hacia el principio de autoridad, es decir hacia tácticas inquisitivas en las que un Poder Estatal, en el mejor de los casos paternalista, imponga lo justo concreto. 

b) Que se incluyan dentro del sistema de resolución de conflictos factores correctivos para disminuir la tensión entre táctica dialéctica y finalidad metaprocesal; de modo que la síntesis se resuelva a favor de los principios del Estado de Derecho. 

Esta es la posición del Activismo. En obra recientemente aparecida, Peyrano expresa que la lectura de los informes nacionales producidos permite concluir en la existencia de una opinión pública –desde la visión de los consumidores del sistema- que juzga adversamente tanto el funcionamiento de los sistemas procesales como los frutos obtenidos por la labor de los jueces[17]. Frente a ello, el Activismo se presenta con visiones alternativas a las tradicionales, pero tendientes al mantenimiento del Estado de Derecho y, por ende, plenamente consciente de los límites que no debe ni quiere traspasar[18]. 

Resumamos: 

El Garantismo imputa al activismo una tendencia inquisitorial y, por lo tanto, autoritaria, contraria al Estado de Derecho. Parece una acusación injusta: si el activismo se preocupa por lo justo concreto y por cerrar la brecha entre prometido y cumplido, de seguro no va a escoger una táctica proclive a la creación de verdades ad hoc o de falsos justos concretos; eso sin hablar de la finalidad de mantenimiento del Estado de Derecho [19], respecto del cual ofrece una alternativa liberal para resolver la tensión entre sociedad y sistema de resolución de conflictos. 

Los activistas, por su parte, reprochan a los garantistas el vaciar de contenido al Estado de Derecho, convirtiéndolo en una estructura hueca, en una parodia formal pour la galerie, que corta todo lazo entre derecho sustancial y derecho procesal. 

Aún para quienes decidan no enrolarse sin beneficio de inventario en ninguna de esas dos alternativas, sería útil recordar una famosa disertación: 

…Nos hemos esforzado –dice Satta-en estudiar qué es el proceso, cuál es la finalidad del proceso; pero el proceso, ¡ay de nosotros! es verdaderamente un acto sin finalidad: sirve solamente para dar apariencia de legalidad a los asesinatos que los hombres cometen, y así para apagar con esta ficción los remordimientos de su conciencia [20] …Yo creo que el puns dolens de esta nuestra pesadumbre de estudiosos (que no es, como podría parecer, signo de agotamiento y de abandono, sino grito de aquella profunda conciencia moral que debe vivificar desde adentro también la ciencia), ha sido tocado por Satta, al decir, en un momento de descorazonamiento, que es inútil perder el tiempo en estudiar la finalidad del proceso, porque el proceso no tiene finalidad. Creo que, precisamente, éste es el centro del problema: la finalidad del proceso; no la finalidad individual que se persigue en el juicio por cada sujeto que participa en él, sino la institucional, la finalidad que podría decirse social y colectiva en vista de la cual no parece concebible civilización sin garantía judicial. El pecado más grave de la ciencia procesal de estos últimos cincuenta años ha sido, a mi entender, precisamente éste: haber separado el proceso de su finalidad social; haber estudiado el proceso como un territorio cerrado, como un mundo por sí mismo, haber pensado que se podía crear en torno al mismo una especie de soberbio aislamiento separándolo cada vez de manera más profunda de todos los vínculos con el derecho sustancial, de todos los contactos con los problemas de sustancia; de la justicia, en suma. Los grandes maestros nos habían enseñado que el proceso no puede ser fin por sí mismo. La acción es un derecho medio, nos había recordado Chiovenda; el propio Carnelutti, aún habiendo sido el más decidido campeón de las reivindicaciones territoriales del procedimiento sobre el derecho sustancial, había puesto, sin embargo, en evidencia, con claridad insuperable, el carácter instrumental del derecho procesal. Eran enseñanzas prudentes, que habrían debido sugerir modestia y discreción; ponernos en guardia contra el peligro de la soberbia por la perfección formal de nuestras geometrías. Y en cambio, hemos caído precisamente en él: en el abstractismo, en el dogmatismo, en el panlogismo… No es verdad que el proceso no tenga finalidad; si no la tuviese, sería necesario inventarla para poder continuar estudiando esta nuestra ciencia sin disgusto y sin desaliento. Pero, en realidad, finalidad la tiene; y es altísima, la más alta que pueda existir en la vida: y se llama justicia…[21]

En síntesis, lo que no debe olvidarse es que un proceso sin finalidad, un proceso desligado de los fundamentos ético-sociales del Estado de Derecho es el ropaje “civilizado” con que el autoritarismo viste sus desbordes para imponerlos a la sociedad; para que la sociedad, deslumbrada por las hipnóticas representaciones que el poder monta, olvide la sustancia y no se rebele contra la injusticia y la crueldad[22]. 

6. Lo raro: 

De ordinario, las realidades humanas que se dan cita en el sistema de resolución de conflictos son demasiado complejas como para encasillarlas en dos posiciones doctrinarias generales y para pretender que tales posiciones las modelen, ajustándolas a un marco teórico elegido de antemano. Esto se observa claramente en casos que podríamos considerar extremos, ya sea porque una actitud judicial pasiva permite que las partes desbaraten los derechos de terceros, ya porque una intervención judicial desmedida produce un resultado desastroso[23] [24] [25]. 

En suma, cabe oponer a cualquier “ismo” los mismos reparos que Sartre oponía al marxismo: terminan por disolver en ácido sulfúrico lo individual, lo raro: 

La planificación, impuesta por una burocracia que no quería reconocer sus errores, se convertía en una violencia que se hacía a la realidad, y ya que la producción futura de una nación se determinaba en las oficinas … esta violencia tenía como contrapartida un idealismo absoluto: se sometía a priori los hombres y las cosas a las ideas; si la experiencia no confirmaba las previsiones, no tenía razón. El subterráneo de Budapest era real en la cabeza de Rakoski; si el subsuelo de Budapest no permitía que se construyese, es que este subsuelo era contrarrevolucionario[26]

Si los “ismos” se consolidan como teorías generales, tarde o temprano llevan al idealismo, de modo que la teoría termina por gobernar a la realidad; y si la realidad se rebela contra la teoría, peor para la realidad. 

¿Realmente queremos llevar el principio dispositivo a un extremo tal que su abstracto imperio lleve a santificar, cosa juzgada mediante, una expoliación escandalosa, real y concreta? Es dudoso que el Garantismo sostenga esto. Es que verdad material es –y siempre ha sido- uno de los objetivos esenciales de cualquier proceso, porque la determinación de hechos debe ser real, al ser jurídicamente [y socialmente] intolerable que se debata un proceso entre ficciones[27]. 

Y por otra parte ¿En verdad queremos llevar el principio de lealtad y probidad procesal al punto de aspirar a que el demandado diga la verdad, aunque ello le cueste todo su patrimonio, su familia y, en algunos casos, su vida? ¿Podemos humanamente pretender semejante heroicidad? ¿Hay algo más contrario a la naturaleza humana, más inhumano, que esta exigencia? Tampoco es razonable pensar que los activistas deseen llegar a ese extremo. 

Desde este punto de vista, quizá no convenga hacer pasar la discusión ni por tácticas generales (Dialéctica vs. Inquisición) ni por finalidades generales (Estado de Derecho material vs. Estado de Derecho formal) sino por el delicado arte de mantener cierto equilibrio entre prometido y cumplido, de modo que la tensión entre sociedad y sistema tenga chances de resolverse en una síntesis liberal y no en una síntesis autoritaria. 

Y si queremos que tenga chances debe hacerse algo, algo que no caiga en un “ismo”, algo que utilice la herramienta apropiada para la realidad que debe manejar y no algo que trate de forzar la realidad empleando contra ella una herramienta inadecuada; pero sin caer en otro “ismo”, en un “casuismo” que haga imposible que el sistema legal y el judicial sean razonables y previsibles. 

Ese algo, entonces, debería adoptar esquemas de referencias variables que contemplen lo raro como factor de movimiento del punto de equilibrio entre modo y fin y provean fundamentos para utilizar tácticas procesales no tradicionales, pero adecuadas para lograr lo justo concreto en el caso raro. 

Y aquí, antes de seguir, debe aclararse que en nuestro contexto, raro es entendido como cualitativamente inusual, distinto a lo que de ordinario ocupa a nuestros jueces[28]. 

De lo raro nos habla Sartre, quien ve a toda la aventura humana como una lucha encarnizada contra la rareza, y concibe esta lucha como el motor del cambio histórico. Para simplificar, es en la rareza, en la aparición de nuevas necesidades a satisfacer, de nuevas aspiraciones a cumplir, donde la sociedad experimenta la tensión para cambiar lo tradicional y establecido, que ya no da respuestas[29]. Mientras los hombres continúen generando rareza seguirá habiendo historia, es decir, tensión y cambio. Pretender congelar el cambio mediante el mantenimiento cerril de las “instituciones tradicionales” siempre se ha revelado inútil[30]: aquí, en este plano, si la teoría no se adapta a la realidad, peor para la teoría[31]. Peyrano, con cita de Thomas Kuhn nos habla de lo mismo en uno de los muy interesantes artículos de “Nuevas Tácticas Procesales”[32]. 

En este marco se mueve actualmente el activismo judicial: no aspira ser una teoría abstracta del todo sino, tan solo, una praxis concreta de lo raro, 

“contribuyendo a proporcionar una respuesta al interrogante de rigor ¿Qué hacer? que aqueja al juez en la soledad de su despacho cuando se le presenta una situación diferente no contemplada por el catálogo de respuestas jurídicas habituales. Es que, en buena medida … el activismo judicial ha generado un “derecho procesal de excepción”, pensado por y para solucionar lo que no es adocenado…y no puede sorprender que el activismo judicial privilegie llevar a cabo una realista jurisprudencia de necesidades en vez de practicar una aséptica y puramente intelectual jurisprudencia de conceptos”, ni que estas soluciones no respondan a un encuadramiento teórico acabado cuando casi constituyen un “botiquín de urgencia” [33]. 

Es que, en todo caso, definir lo justo concreto en base a un modelo abstracto, al que deben ajustarse las plásticas y cambiantes realidades sociales es como pretender enjuiciar por alta traición al subsuelo de Budapest, imputándole un actuar burgués y contrarrevolucionario que conspira contra la construcción del subte. 

7. Eficiencia y Eficacia: 

Y si esto es así, si no hay parámetros concretos y definidos, prístinos y específicos ¿Cómo orientarnos? 

Pongamos algo claro: la verdad no es algo tan esquivo ni poco frecuente. En general, tras pocos años de ejercicio profesional, los abogados y los jueces entienden rápidamente cual es la verdad y hasta llegan a intuir que es lo justo, o cual es la solución justa del caso; intuición que proviene de tanto de la formación profesional como de sus vivencias como seres sociales, que viven en una sociedad y que participan en su dinámica de aspiraciones económicas y morales, de apetitos y repugnancias[34]. 

Al fin y al cabo, aquélla célebre frase de Sartre es cierta: somos aquello que logramos hacer con lo que han hecho de nosotros, y la carga de valores y desvalores sociales, la idea de justo o injusto que nuestra sociedad va permanentemente formando y transformando, la llevamos dentro, porque más que pensarla, la vivimos a diario, la transformamos a través de nuestras valoraciones y, a la vez, transforma nuestras valoraciones[35]. 

Un brillante jurista norteamericano, Roscoe Pound, decía que ante cada nuevo problema social, la Constitución habla; habla aunque lo haga en voz tan baja que sólo algunos lleguen a oírla. Algo parecido pasa con el caso: debe escucharse atentamente lo que el caso dice, para proveerlo de la solución más eficiente y eficaz que la ley permita[36]. 

A ello están destinadas las herramientas que procura el activismo judicial y que, en relación a la prueba, analizaremos a continuación. 

II Parte Especial 

1.Poderes y Deberes – 2. Determinación de hechos controvertidos y de pruebas -3. Poderes Probatorios Específicos – 4.Límites de los poderes probatorios específicos – 5. Carga de la Prueba, Deber de Fundamentación y Cargas Probatorias Dinámicas. 

1. Poderes y Deberes: 

Cualquiera que sea el tipo de proceso y la materia de que se trate, el CPPCN otorga al juez la facultad (actualmente el deber) de ordenar las diligencias necesarias para establecer la verdad de los hechos controvertidos[37]. 

Como ya señalamos, se trata de que un cerrado ritualismo no impida que el juez encuentre lo justo concreto, cuando la verdad se encuentre al alcance de su mano; idea a la que responde la noción de búsqueda de la verdad jurídica objetiva de la Corte Suprema. 

La norma clave que gobierna la relación general del juez con la prueba está contenida en el art.36 incs. 3 y 4 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que dice: 

Art. 36. - Aún sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales deberán: 

3) Proponer a las partes fórmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas surgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria. En todos los casos la mera proposición de fórmulas conciliatorias no importará prejuzgamiento. 

4) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. A ese efecto, podrán: 

a) Disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito; 

b) Decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el artículo 452, peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario; 

c) Mandar, con las formalidades prescriptas en este Código, que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de terceros, en los términos de los artículos 387 a 389. 

Dijimos antes que el norte del juez es resolver lo justo concreto con eficiencia y eficacia. Es momento de decir algo más al respecto, porque los deberes que el Código impone al juez y los poderes de que lo invisten, se relacionan con todo esto: 

a)Que el juez no deba inmiscuirse en sectores que van mas allá del trazado jurídico que ofrece el caso no quiere decir que, sobre la porción de realidad que las partes le han expuesto, se encuentre limitado no sólo por lo que le han dicho sino también por lo que quieran mostrarle respecto de aquello que le han dicho. 

“Quien juzga tiene el derecho y el deber de estar claro; si se le pide que resuelva un determinado conflicto no se le puede impedir que arbitre los medios a su alcance para determinar cómo sucedieron los hechos y fallar conforme con lo que él considere justo” [38]. 

En suma: una cosa es la vigencia del principio dispositivo, que deja a las partes el poder exclusivo de elegir entre pedir o no la tutela jurisdiccional, el de determinar los límites privados de la acción –límites subjetivos (personales), objetivos (petitium), causales (causa petendi) y por consiguiente los límites esenciales que el juez no puede, en principio, sobrepasar[39] y otra muy distinta, establecer la verdad de los presupuestos de hecho en que se fundan las partes para reclamar el efecto jurídico pedido. 

Establecer la verdad es, ya lo dijimos, un requisito previo para llenar la finalidad del proceso, lo justo concreto, imponiendo a las personas autoras de determinadas conductas o creadoras de determinadas situaciones, ciertas consecuencias jurídicas previamente establecidas con carácter general y abstracto[40]. 

De modo tal, los poderes probatorios del juez se relacionan directamente con la noción de un proceso eficiente, es decir apto para llenar su finalidad, dándole razón a quien la tiene[41]. El inc.4 del art.36 C.P.C.C.N. se dirige a garantizar, mediante la acción del juez, un proceso eficiente. 

b) El inciso 3 atiende no a la eficiencia, sino a la eficacia, es decir a lograr lo justo concreto por la vía mas breve y expeditiva posible. Para ello, el Código pone en manos del juez mecanismos tendientes tanto a disminuir la cantidad de puntos litigiosos[42], como a restringir la actividad probatoria a lo estrictamente necesario. 

c) Como se ve, los poderes del juez en materia probatoria no sólo están preordenados a expandir la actividad autolimitada de las partes para lograr eficiencia, sino también a contraerla para obtener eficacia, ello en una proporción que difícilmente pueda establecerse de antemano. El caso concreto, sus particularidades y ribetes indicarán al juez el camino más adecuado. En este punto –y como ya dijimos- es el caso el que habla y la reducción a cualquier teoría general resulta imposible. 

d) La fórmula del inc.3 del art. 36 difiere con la del art.360 incs.3 y 5, que dicen: 

Art. 360 ... 

3. Oídas las partes, fijará los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales versará la prueba. 

5. Proveerá en dicha audiencia las pruebas que considere admisibles... 

Aquí, la facultad de fijar hechos y decidir las pruebas aparece como una potestad que el juez ejerce discrecionalmente, en tanto que la norma del art. 36 inc. 3 se inscribe dentro de las facultades conciliatorias ingresadas con la reforma de la ley 25.488: si se le otorgan al juez facultades para intentar la conciliación total del litigio, resulta razonable que se las otorgue para intentarlo respecto de su extensión y la prueba necesaria. Acuerdos judiciales de prueba tienen, entonces, cabida en el procedimiento nacional. 

e) Sintetizando: los poderes-deberes del juez en relación a la prueba se bifurcan en dos grandes ramas: 

1) En la fijación de los hechos controvertidos que deban ser objeto de prueba, por vía convencional (art.36 inc.3) o por vía discrecional (art.360 inc.3) con el fin de lograr un proceso eficaz, mediante la contracción de la actividad de las partes. 

2) En la producción de medidas probatorias destinadas a esclarecer los hechos controvertidos, con el fin de lograr un proceso eficiente, mediante la expansión de la actividad de las partes. 

2. Determinación de hechos controvertidos y de prueba. 

a) El proceso por audiencias es, en realidad un modelo o sistema cuya secuencia se establece para cada acto de construcción del proceso por vía de audiencias, o bien en la prueba y la conclusión de la causa se producen mediante audiencias. El proceso por audiencias tiene, entonces, manifestaciones diversas y ha dado lugar a denominaciones distintas; se lo ha considerado un proceso verbal y actuado y una línea del procedimiento oral[43]. 

La audiencia preliminar del art.360 constituye una inserción del proceso por audiencias dentro del proceso escritural del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 

El ejercicio práctico de los poderes judiciales en relación a la prueba comienza, en realidad, en la oportunidad que señala el art. 359 del ordenamiento adjetivo que, una vez trabada la litis, plantea al juez dos alternativas: la posibilidad de declarar la causa como de puro derecho o la de llamar a la audiencia preliminar, que inaugura el procedimiento probatorio propiamente dicho. 

Aquí se produce una nueva oportunidad para examinar la necesidad de abrir a prueba, ya sea porque una de las partes lo solicita (cuestión que se resuelve mediante incidencia en la misma audiencia, art.360 inc.2) o por conformidad de partes (art.362). 

Si esto no se produce, el juez, oídas las partes, tratará de utilizar la vía convencional (art.36 inc.3 y 360, inc.1) y, de no arribar a un resultado consensuado, fijará discrecionalmente los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales versará la prueba, es decir fijará los temas de prueba. 

b) Discrecional no es arbitrario, la actividad tiene límites. 

Téngase presente que fijar los hechos controvertidos, no es equivalente a fijar la controversia. La controversia (el punto o los puntos debatidos a resolver) surge de los escritos constitutivos del litigio y el juez, si bien puede plantear formulas para simplificar o disminuir las cuestiones litigiosas (art.36 inc.3), no puede, en principio, so capa de fijar los hechos controvertidos, cambiar el objeto del proceso, es decir, mutar las pretensiones articuladas en otras, o ampliarlas a puntos que las partes no han dispuesto debatir[44]. 

Tampoco puede incluir hechos no incorporados por las partes en los escritos constitutivos de la litis o en las denuncias de hechos nuevos admitidas (arts. 360 y 365), es decir hechos no articulados. 

Sólo puede escoger de entre los que las partes articularon, aquéllos que sean conducentes, los que resulten de importancia trascendental para resolver el pleito. 

c) Finalmente, de entre los hechos articulados y conducentes, seleccionará los controvertidos, aquéllos sobre los cuales las partes no están de acuerdo en su existencia o en sus modalidades y deban ser objeto de prueba. 

Por último, la resolución que establece los hechos articulados y conducentes es apelable, ya que la medida no está incluída dentro de las previsiones de replanteo del art.379[45]. 

3. Poderes probatorios específicos: 

a) Hemos visto cual es la relación del juez con la fijación de hechos articulados, conducentes y controvertidos, es decir los que resultan el sustrato fáctico necesario para establecer los medios de prueba admisibles en relación a los temas de prueba planteados y sobre los cuales versarán tanto los esfuerzos de las partes, como las potestades probatorias específicas del juez. 

Sobre esto último giran las llamadas desde antiguo medidas para mejor proveer, tendientes a obtener un proceso eficaz. Esta posibilidad (erigida, eso sí, en potestad) del juez es de antigua data y se conocía ya en el derecho de partidas[46]. 

“Es que la aplicación estricta de la regla según la cual el juez no debe proceder de oficio, reduciría su misión al confrontar los elementos de juicio aportados por las partes y, en consecuencia, su convicción estaría formada exclusivamente sobre la base del material que éstas hayan podido o hayan querido aportar o, lo que es peor, se vería obligado a pronunciarse sin haber llegado a la convicción. Con ello quedaría desnaturalizada la función judicial, cuyo verdadero contenido, o mejor dicho, lo único que interesa a la sociedad es que su sentencia sea, en lo posible, la expresión de la verdad o de lo que él cree verdadero. Debe entonces, tener facultades para investigar por sí mismo, no en un sentido inquisitorial, sino en la medida necesaria para completar su información o aclarar alguna situación dudosa. La ubicación del texto legal entre las disposiciones comunes del código [art.36 inc. 4] indica que sus reglas son de aplicación en todo tipo de procesos, más aún, en cualquier supuesto que requiera un pronunciamiento judicial”[47]. 

Como quiera que fuese, las normas generales del art.36 inc. 4 del Código Procesal se completan con las normas particulares que reglamentan la potestad judicial para cada medio de prueba. 

Resumiendo: el juez tiene el deber de esclarecer si los hechos aducidos por las partes son verídicos y, para ello, cuenta con poderes específicos. 

b) El deber es de esclarecer[48], no de investigar. 

Pero tampoco es el de esclarecer los hechos controvertidos (que vendría a ser lo mismo que investigar) sino la verdad de los hechos controvertidos. 

La diferencia es sutil, pero indica que la labor del juez no es la de investigar por sí los hechos, sino poner en claro que los hechos articulados y las probanzas arrimadas para corroborarlos sean genuinos. Estas facultades, que podemos llamar verificatorias están destinadas, en suma, a esclarecer la legitimidad de las pretensiones deducidas y la sinceridad de las probanzas arrimadas para sostenerlas 

Pero no sólo ello. Sin llegar a controlar el cumplimiento del deber de lealtad procesal por parte de los litigantes (caso anterior), puede que el resultado de una determinada probanza esencial resulte obscuro, contradictorio, inconcluyente; lo que no amengua la necesidad del juez de estar claro en orden al dictado de una sentencia justa. 

Las potestades del juez también abarcan esta última posibilidad, línea que surge del inc. 4, letras “a” y “b” del Código, como así del art. 415 y 438 (preguntas oficiosas a las partes en audiencia exclusiva o en audiencia de testigos) 448 (careo entre testigos) 452 (declaraciones aclaratorias), 473 (pedido de explicaciones al perito o nueva pericia) 475 (relevamientos, planos, exámenes), 476 (solicitud de opinión a entidades científicas) etc. 

Podemos llamar a estas facultades aclaratorias por estar, en resumen, destinadas a iluminar resultados ambiguos de la prueba arrimada; sea requiriendo las aclaraciones necesarias, sea completando mediante otras actividades, aspectos obscuros de la probanza. 

4. Límites de los poderes probatorios específicos: 

a) La propia noción de que las potestades del juez no son inquisitivas, sino verificatorias o aclaratorias, traza los límites de tales poderes: estas pueden ser legítimamente utilizadas siempre y cuando se lo haga en derredor de alegaciones o prueba arrimada por las partes, o con motivo de prueba arrimada por las partes, extremo que viene a asegurar la imparcialidad del juez. En efecto, verificar la legitimidad de las pretensiones y de las razones de hecho en que se fundan o aclarar el sentido de las pruebas arrimadas por las partes, son actos propios del oficio judicial, destinados garantizar a la sociedad el adecuado servicio de justicia y que difícilmente puedan catalogarse como teñidos de parcialidad. 

Una cosa es aclarar si una probanza ambigua debe interpretarse en uno u otro sentido o, si frente a probanzas contradictorias, unas son legítimas y otras no y otra muy distinta es suplir, vía potestades oficiosas, la actividad de las partes. Por ello –y desde antiguo- la doctrina[49] y la jurisprudencia han sostenido que la procedencia de la medida depende exclusivamente del criterio judicial. Debe ser un acto espontáneo y hasta debe ignorar el juez a quien va a favorecer[50]. 

En consecuencia, las facultades judiciales para dictar medidas tendientes a esclarecer dudas, suplir omisiones, contribuir al más exacto conocimiento de los hechos, completar la información del juzgador, o a finalidades análogas, sólo proceden cuando la parte interesada ha producido alguna prueba, por elemental o deficiente que sea; pero no cuando ha omitido toda prueba, salvo el caso en que el juez deba proceder en cumplimiento de expresas disposiciones legales[51] en materias en que esté involucrado el orden público o en asuntos en que se trate de proteger intereses jurídicos prevalentes, vg.el interés superior del niño[52] [53]. 

Y también se ha sostenido que, aun mediando ciertos casos de negligencia en que el impedimento de producir una prueba se encuentre justificado, es deber judicial suplir la omisión y, antes de fallar, esclarecer los hechos ordenando la producción de una prueba que pueda resultar decisiva[54], pues “el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales, ya que no se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad objetiva, que es su norte” (C.S. “Colalillo” F:238:550, “Ohiller”, L.L. 1981-C,67 y toda la doctrina de arbitrariedad de sentencia por excesivo rigor formal)[55]. 

b) En cuanto a la apelabilidad de las medidas para mejor proveer, la jurisprudencia entiende que, en principio, quedan comprendidas en la regla del art.379 C.Pr. y por tanto serían inapelables, salvo que fueran dictadas en exceso a los límites antes señalados y ello pudiera generar un gravamen de imposible reparación ulterior[56]. 

c) Por último, en cuanto a la oportunidad en que estas potestades deben ser ejercidas, debe señalarse que es después del llamamiento de autos el momento en que el juez estudia la prueba y puede apreciar la conveniencia de la diligencia[57] y, de hecho, los precedentes indican que es ese el momento en que suelen disponerse. No obstante ello, lo cierto es que el código autoriza a hacerlo en cualquier etapa del proceso y la inserción de elementos del sistema de construcción por audiencias, justifica aún más la solución; sin perjuicio de señalar la utilidad de la herramienta para resolver cualquier situación derivada del proceso, vg. incidentes. 

5. Carga de la Prueba, Deber de Fundamentación y Cargas Probatorias Dinámicas: 

a) Dice el Art. 377. del Código Procesal: “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción” 

La regla opera en dos sentidos: indica a las partes a donde debe dirigirse su esfuerzo probatorio y suministra al juez una norma de clausura del procedimiento[58] , es decir, una regla jurídica acerca de cómo decidir en aquéllos casos en que las pruebas arrimadas resulten insuficientes, distribuyendo el riesgo procesal frente a la falta o insuficiencia de prueba; circunstancia en la que debe fallar contra la parte que debía correr el riesgo procesal del caso, en el supuesto de que no hubiera levantado la carga probatoria correspondiente. Si bien se mira, las disposiciones distributivas del onus probandi son mas normas de decisión que de Derecho Probatorio[59]. 

b) Esta norma de decisión reemplazó la regla romana conocida como sibi non liquere. El juez romano contaba con la posibilidad de resolver el conflicto ante la ausencia o insuficiencia de prueba, mediante un non liquet (no lo veo claro) o, dicho de otro modo, de no otorgar la razón a ninguno de los contendientes, al no contar con elementos suficientes para inclinar la balanza a uno u otro lado. 

Si bien los eruditos discuten si el non liquet causaba efectos formales o materiales lo cierto es que, si bien resolvía la litis, dejaba subsistente el conflicto que la había originado, lo que impulsó el cambio de regla al “publicizarse” el proceso, pues resultaba intolerable desde el punto de vista político que el Estado dejara sin resolver los conflictos entre los particulares. 

Ello no implica que, desde el punto de vista de la justicia del caso y aún desde el punto de vista lógico, el non liquet como regla de clausura, fuera inadecuado. 

Señala Taruffo con acierto que: Si no hay pruebas que confirmen la hipótesis sobre el hecho X éste no puede considerarse verdadero, pero tampoco necesariamente falso. No tener razones para sostener que la hipótesis es verdadera no equivale a tener razones para decir que es falsa: la falta de elementos de prueba no produce elemento alguno de conocimiento acerca del fundamento de la hipótesis y, por tanto, no permite siquiera decir que ésta es falsa, no hay elementos de confirmación de ninguna hipótesis de X: ni de la que lo afirma, ni de la que lo niega[60]

c) Explica Peyrano que “posiblemente la mala conciencia que todavía persiste respecto de la solución litigiosa merced a la aplicación de la regla de la carga de la prueba, explique la proliferación de modernas instituciones probatorias que contribuyen a tener por acreditados hechos que normalmente no podrían considerarse demostrados y que la incertidumbre justifica ampliamente que deba estimarse a la solución obtenida con la alegación de la regla de la carga de la prueba como residual, in extremis y casi, diríamos, hasta gobernada por la máxima de que en la duda su aplicación no procedería; debiendo, pues, el órgano judicial ponderar más concienzudamente la prueba producida de modo tal de verificar si, efectivamente, no se demostró lo que se debía demostrar[61]

c) Se nos presentan así los dos problemas de que queremos ocuparnos: el deber de fundamentación de las sentencias y la naturaleza y ubicación de las Cargas Dinámicas. 

5.1. Deber de fundamentación : 

La regla según la cual, luego de un examen integral del material de la causa que debe suponerse afrontado por parte del juzgador (momento intelectual, lógico y voluntario de la génesis de la sentencia) éste puede emitir su fallo sin necesidad de referirse a todas las probanzas y a todos los extremos en disputa, sino sólo a aquéllos que resultan esenciales para formar su convicción y el sentido del pronunciamiento (momento formal de la génesis de la sentencia) es bien conocida. 

Sin embargo, la doctrina actual comienza a exigir que, frente a casos en que el juez advierta en la fase intelectual y lógica, que la cuestión debe resolverse por aplicación de la regla de juicio de la carga de la prueba, la fundamentación sea exhaustiva. Dicho de otro modo: que el examen integral que se supone afrontado, se traduzca en un acto de documentación que lo registre integralmente, exigencia que va en dos sentidos: 

a) Como imposición al juez para que no descuide el análisis integral del material del caso, revise concienzudamente las probanzas y sólo utilice la regla de juicio como última ratio[62] y 

b) Como exigencia del derecho procesal constitucional, en tanto el deber de motivación de las sentencias es uno de los que integra el adecuado servicio de justicia y una garantía acordada a los justiciables, en orden a prevenir la arbitrariedad del Poder Judicial[63]. 

En definitiva, este deber que podríamos denominar de motivación integral de la sentencia, estaría destinado a gobernar tanto su génesis intelectual, lógica y voluntaria, como su génesis formal[64]: 

5.2. El dogma de las Cargas Dinámicas: 

Recapitulemos: 

a)Explica Taruffo que el non liquet no es una imposibilidad material ni lógica, lo cual es absolutamente cierto y 

b)Explica Peyrano que el juez, ante un caso que en principio luzca como de insuficiencia de prueba, antes de utilizar la regla de juicio que le impone decidir en forma adversa a quien no logró probar, debe volver a analizar el material fáctico y verificar si, efectivamente, no se demostró lo que se debía demostrar. 

c) Por otra parte, el dogma de la Carga Dinámica de la Prueba es uno de los modernos institutos probatorios de que nos hablara Peyrano como herramientas de gobierno de este “segundo análisis”[65]. Tal como fue acuñado en Argentina gira, en general, sobre la idea de que en un pleito debe probar quien está en mejores condiciones de hacerlo. 

Eso dice bien poco respecto de qué debe probar quien esté en mejores condiciones de hacerlo y porqué. 

Así, queda en la nebulosa si el dogma implica: 

1.Una inversión de la regla de distribución de la carga de la prueba, 

2. Una inversión de la regla de juicio de la carga de la prueba, que permite al juez atribuir las consecuencias de la falta de la prueba de modo distinto que el normal, o 

3. Una regla de valoración que permite construir una presunción hominis desfavorable a quien se encontraba en mejor posición probatoria y nada hizo por aclarar la situación, refugiándose en la imposibilidad de probar de la contraparte, es decir, utilizando la regla de juicio como estrategia de ataque o de defensa. 

Si razonamos sobre las citas de Taruffo y Peyrano, es posible que un análisis lógico normativo permita responder el interrogante. 

1. Norma Jurídica: 

Tomemos la estructura de la norma jurídica según Kelsen, según Cossio y según Miceli: 

a) Kelsen: 

“Dado A, debe ser B” donde “A” es el supuesto de hecho descrito por la norma y “B” la consecuencia jurídica: Dado un homicidio, el autor debe ser penado. 

b) Cossio: 

“Dado A, debe ser B. No dado B debe ser C”, donde A es el supuesto de hecho, B la conducta impuesta por la norma y C la consecuencia jurídica en caso de incumplimiento: dado el contrato de compraventa, el vendedor debe entregar la cosa, si no la entrega podrá obligárselo judicialmente a hacerlo. 

c) Michelli: 

“Dado A, debe ser B. No dado B puede ser “C”, “D” o “N”, según la pretensión que se esgrima: dado el contrato de compraventa, el vendedor debe entregar la cosa, si no la entrega el comprador podrá: a)reclamar la entrega; o b) resolver el contrato y solicitar daños y perjuicios. 

Recién con la pretensión quedará integrada la norma concreta que rige el caso a decidir y, según lo reclamado, serán las cargas probatorias del demandante: si reclama el cumplimiento, sólo necesitará probar el nacimiento de la obligación; si reclama la resolución del contrato y los daños y perjuicios, deberá probar, además, el incumplimiento del deudor y los daños ocasionados. 

A ello se refería Michelli, al expresar que la regla de distribución de la carga de la prueba es dinámica: no depende sólo de la norma invocada, sino de la posición que el pretensor asuma en el proceso respecto de ella: la pretensión concreta configura la norma sustancial y fija los extremos que deberá acreditar aquél que reclama el efecto jurídico[66]. 

De este modo, la estructura de la norma concreta que regirá el caso a decidir quedará integrada por: 

1)La norma (compuesta) abstracta y sus diversas posibles consecuencias jurídicas. 

2)La pretensión procesal, en tanto determina cual de las diversas posibles consecuencias jurídicas abstractas se reclama en concreto. 

2. Simplificación: 

La descripción de Michelli parece ser la más adecuada para describir el fenómeno sustancial – procesal y la vinculación entre derecho sustancial y derecho procesal. 

Recién con la demanda, la estructura puede volver a simplificarse a la norma de Kelsen, de modo que: 

a) En un primer estadio, “Reclamado A, debe ser B”, donde “Reclamado A” es la pretensión esgrimida de acuerdo a la opción que realice el actor dentro de las posibilidades que le brinde en abstracto el derecho de fondo y “debe ser B” es la consecuencia jurídica establecida respecto de la opción realizada: “Reclamado el cumplimiento del contrato, debe condenarse al demandado a entregar la cosa vendida”. 

b) Dado que el supuesto de hecho es el antecedente que permite aplicar la consecuencia jurídica, integra necesariamente la norma concreta que forma la base de la sentencia. Así las cosas, la norma concreta queda simplificada, de modo que “Probado A, procede B”, donde “A” es (de nuevo) el supuesto de hecho y “B”, la consecuencia jurídica a imponer al demandado: “probado incumplimiento contractual, procederá condenar al demandado a entregar la cosa vendida”. En otras palabras “Dado A (como supuesto de hecho probado) debe ser B (como condena: consecuencia jurídica concreta). 

3. Sentencia: 

Desde que sentencia es “derivación razonada del derecho vigente en relación a las circunstancias probadas de la causa” y que la norma jurídica incluye las circunstancias de hecho antecedentes de la consecuencia, el ejercicio de la jurisdicción viene gobernado por el principio de reserva (art.19 C.N.) “Nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que aquélla no prohibe” en dos sentidos: 

a) No puede condenarse en ausencia de norma abstracta (en sentido amplio, incluyendo los principios generales del derecho y el alterum non laedere) que imponga la consecuencia jurídica. 

b) No puede condenarse en ausencia de la circunstancia de hecho típica que contempla la norma. 

En suma, la prueba del supuesto de hecho típico de la norma es una exigencia normativa constitucional para la sentencia, de modo que la sentencia sin prueba del extremo, es inconstitucional[67]. 

4. Primer consecuencia: 

De conformidad con lo expuesto en 3, la prueba del hecho típico no puede faltar como presupuesto de una sentencia válida. 

De este modo, es evidente que el dogma de las cargas probatorias dinámicas no puede ser ni una inversión de la carga de la prueba, ni una modificación de la regla de juicio. 

Ello es así porque: 

1) La circunstancia de que se ponga a cargo del demandado la prueba del supuesto de hecho alegado por el actor como antecedente imprescindible de la consecuencia desfavorable para el primero, no autoriza a tener por cierta la existencia de ese hecho en caso de que el demandado no pruebe. Dicho de otro modo, que el demandado no cumpla con la carga invertida no dice nada sobre el hecho en sí, que se mantiene tan incógnito como al principio[68]. De aceptarse tal hipótesis, tendríamos una sentencia que diga “Dado A (presupuesto de hecho) debe ser B. En autos no se ha probado A y, por lo tanto, dado NO A, debe ser B” de modo que se condena en infracción al art. 19 de la CN. Es una falacia que violenta el principio lógico de no contradicción y en consecuencia, el dogma de las Cargas Dinámicas no puede ser una regla de inversión de la carga de la prueba, por tratarse de una imposibilidad lógica normativa. 

2) Por la misma razón, tampoco puede ser una inversión de la regla de juicio que permita distribuir la consecuencia de la falta de prueba en forma inversa al legalmente establecido: dado que el supuesto de hecho permanece incógnito, el silogismo que diga “Dado A debe ser B, y por lo tanto No probado A, debe ser B” muestra el mismo defecto señalado en 1. 

3) Sentado que la carga probatoria dinámica no puede ser ni una inversión de la carga de la prueba ni de la regla de juicio, y que el sistema requiere normativa y necesariamente la prueba del supuesto de hecho como antecedente lógico de la consecuencia jurídica, sólo cabe una alternativa: que sea una regla de valoración de la conducta probatoria de las partes, que permita construir indiciariamente la concurrencia del hecho incógnito. 

Así, Cargas Dinámicas significa que, en determinadas circunstancias, el demandado tiene que colaborar con el proceso, no mediante la obligación de probar contra sí, ni de sufrir una condena sin prueba, sino arrimando prueba suficiente sobre las circunstancias de hecho alegadas en su defensa. De otro modo: en ciertas circunstancias, no le es dado respaldarse en el onus probandi, debe esforzarse por probar su propia postura y el hecho de no hacerlo cuando pudo, puede constituir un argumento presuncional en su contra, de modo de tener por probado, por presunciones, el hecho incógnito. 

Cargas Dinámicas sólo puede ubicarse en la zona de valoración, para tener por probado el hecho incierto y no en la zona de decisión, para condenar a la consecuencia jurídica en ausencia de prueba del supuesto de hecho. 

5. 

Tabla de verdad: 

La consecuencia puede demostrarse mediante la formulación de una tabla de verdad (sólo aplicable a casos donde no operen presunciones), partiendo de los siguientes postulados: 

a)En el proceso dispositivo de base romana el estado inicial (i) de Pretensión(P) y Defensa (D) es de FALSO (F). 

b)El estado inicial F de P o D, sólo cambia a VERDADERO mediante PRUEBA (p) de P o D. 

c) Una decisión racional, o RESULTADO (R) sobre la procedencia de P o D sólo puede basarse en un cambio del estado inicial de P o D, merced a (p). 

En consecuencia, como regla de juicio la última proposición es irracional. 

Resultado: el único modo de que la ausencia de prueba de la defensa puede influir en el resultado del pleito es que tenga algún valor para cambiar el estado inicial de falsedad de la pretensión, dicho de otro modo: cuando de la falta de prueba de la defensa pueden extraerse argumentos de prueba a favor de la Pretensión. 

Un estudio particularizado de cómo, en que condiciones y casos es posible esto -dicho de otro modo, del Standard Jurisprudencial de las Cargas Probatorias Dinámicas- aunque necesario, excede los límites de este trabajo, que interrumpimos aquí, luego de haber simplemente esbozado sus contornos. 

[1] Hugo Alsina, “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial” Tº I, p.22 y subsiguientes, Ediar Soc.Anon. Editores, 1963, según impresión de 2008. 

[2] Jorge Peyrano “Nuevas Tácticas Procesales” Ed. Nova Tesis, 2010 , p.12, . 

[3] Op. Cit. “PRESENTACION” P.7. 

[4] A ella responde la imagen con que representamos la justicia, tal como nos la describe Calamandrei: una dama portadora de balanza y espada, la balanza del juzgador para ponderar las razones de los oponentes y dársela a quien la tiene y la espada del ejecutor, para imponerla por la fuerza, cuando no haya logrado el cumplimiento voluntario de sus dictados. Esta es la imagen que se corresponde con exactitud al esquema de nuestro proceso contencioso: primero la sentencia declarativa que, con buenas razones intenta persuadir y sólo después, cuando la persuasión no haya logrado efecto, la ejecución de sentencia. 

[5] Ello suponiendo que el debate no es político, sino estrictamente jurídico y dando por sentada una sociedad liberal como presupuesto político de la elección, pues en caso contrario, la opción a favor de la táctica inquisitiva es clara, pero tiene otra finalidad. :que el Estado imponga su poder en la resolución del conflicto, resolución en que lo justo concreto es un producto secundario que puede o no estar presente. 

[6] Michael Foucault, “Vigilar y Castigar”, Siglo Veintiuno Editores, 2002, p.41/43 y las citas allí realizadas. 

[7] Piero Calamandrei, “Verdad y Verosimilitud en el proceso”, en “Instituciones de Derecho Procesal Civil” vol.III, p.327, Ed. Librería El Foro, 1996. 

[8] Celia Weingarten y otros, “Derecho del Consumidor”, Ed. Universidad, p.147 en adelante. 

[9] Piero Calamandrei, “Elogio…”, p.161/162, Ed. Librería El Foro, 1997. 

[10] Dado que el Estado de Derecho y sus normas son el resultado de las pautas ético - sociales fundantes que informaron su constitución, el desacuerdo entre promesa abstracta y justo concreto es generalmente vivenciada como una ruptura del “pacto social” y, al contrario, el establecimiento de justos concretos conformes a la promesa abstracta, refuerza la confianza social en la validez y vigencia de aquéllos valores fundantes. Que la confrontación entre conducta valiosa y disvaliosa ínsita en el conflicto humano (y por ende, el conflicto humano en sí) sea socialmente necesaria para afirmar y asegurar la validez y vigencia de las normas fundamentales; para obrar en apoyo y auxilio de la conciencia normativa social (Prevención General Positiva, Bacigalupo, “Derecho Penal, Parte General”, 2da. Ed. Hammurabi, 1999, p.39) es materia en cuyo estudio han avanzado mucho más la ciencia penal que la civil. Gunter Stratenwerth escribe: “El hecho de que la validez de una norma dependa de la ejecución de sanciones, constituye un conocimiento sociológico elemental; si el incumplimiento de una regla que prescribe un determinado comportamiento deja de ser sancionado, o no lo es regularmente, aquélla perderá su carácter normativo. Con esto no quiere decirse, naturalmente, que la sanción tenga que constituirse, en todo caso, en coacción externa o que deba tener la forma de coacción, tal como la pena está configurada actualmente. Lo que debería ser inexorable, por el contrario, es el fortalecimiento del juicio de disvalor sobre el comportamiento antinormativo que, por regla general, de algún modo alcanza también al autor en tanto se le reduce el reconocimiento social de que gozaba. Pero precisamente tal juicio de disvalor –como lo hemos sostenido- se expresa en la pena” (“Derecho Penal, Parte General, I, El Hecho Punible”, Edersa, 1982, p.17). En realidad, tal juicio de disvalor no se expresa tanto en la pena en sí, sino en la condena y la condena se manifiesta en la sentencia. Es en la sentencia donde el juez, como representante autorizado de la sociedad, evalúa determinada situación, emite un juicio de valor o disvalor y asigna las consecuencias establecidas, fortaleciendo con su actividad la validez de las normas aplicables (la infringida, en caso de condena; las que impiden el sacrificio de un inocente como presupuesto básico del Estado de Derecho, en caso de absolución). Si esto es así también para el derecho civil y comercial –y todo parece indicar que es así- la necesidad de un sistema de resolución de conflictos que posibilite justos concretos jurídicos y fácticos correctos, es no sólo indeclinable, sino apremiante. Y quizá la situación sea más grave en materia civil y comercial: piénsese en el precedente “Camacho Acosta”: una resolución contraria a la tutela anticipada pedida, pudo haber determinado que la justicia llegara demasiado tarde, impidiendo definitivamente que el actor pudiera reinsertarse adecuadamente –o lo más adecuadamente posible- en la sociedad luego del accidente que lo lisiara. En materia de derecho civil y comercial se hace más claro aún que la gravedad de las consecuencias de justos concretos va en ambos sentidos. 

[12] Osvaldo Gozaíni, “Derecho Procesal Constitucional – El debido proceso”, Rubinzal – Culzoni, 2004, p.379 y ss. 

[13] C.S.J.N. “Colalillo, Domingo c. España y Río de La Plata”, F:238:550. 

[14] O sus propios prejuicios respecto de aquello que tal ordenamiento le permite o le impide, que es generalmente el caso, pues los fallos de la CS en punto a excesivo rigor formal refieren más a una interpretación restrictiva de las normas por parte de los jueces de instancia ordinaria, que a aquello que, efectivamente, las normas procesales impiden; generalmente se descalifican opiniones restrictivas sobre textos legales y no textos legales en sí. 

[15] El caso de los acuerdos laborales injustos, sea para el empleado, sea para el empleador; homologados con valor de sentencia por el tribunal de que se trate. 

[16] El caso del reclamo por sobrefacturación frustrado. 

[17] Peyrano, op.cit. p.23. 

[18] Peyrano, op.cit. p.12: “El reconocimiento de derechos se da cuando –en la medida de lo posible y con el debido respeto de los límites técnicos del proceso civil- se logra que los derechos prometidos por las leyes de fondo se hagan realidad a través y con motivo de un debate”. 

[19] A nadie se le escapa la posibilidad de figuras camaleónicas que aprovechen los postulados para ejercer o proponer el ejercicio de una autoridad sin límites, pero tampoco la de que esas mismas figuras camaleónicas se embarquen en el garantismo para mantener situaciones de poder. 

[20] Se refería a la amarga experiencia totalitaria europea, durante la cual el proceso fue utilizado para revestir con formas legales las atrocidades mas espantosas. 

[21] Piero Calamandrei “Proceso y Justicia”, discurso pronunciado en la sesión inaugural del Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, Florencia, 30 de setiembre – 3 de octubre de 1950; recopilado en “Instituciones de Derecho Procesal Civil” vol.III, Ed.Librería el Foro, 1996, p.201 en adelante. 

[22] “La ejecución pública, por precipitada y cotidiana que sea, se inserta en toda la serie de los grandes rituales del poder eclipsado y restaurado (coronación, entrada del rey en una ciudad conquistada, sumisión de los súdbitos sublevados); por encima del crimen que ha menospreciado al soberano, despliega a los ojos de todos una fuerza invencible. Su misión es menos restablecer un equilibrio que poner en juego, hasta su punto extremo, la disimetría entre el súdbito que ha osado violar la ley, y el soberano omnipotente que ejerce su fuerza. Si la reparación del daño privado ocasionado por el delito, debe ser bien proporcionada, si la sentencia debe ser equitativa, la ejecución de la pena no se realiza para dar el espectáculo de la mesura, sino el del desequilibrio y del exceso; debe existir en esa liturgia de la pena, una afirmación enfática del poder y de su superioridad intrínseca”. Todo un programa de sumisión al poder absoluto del que el proceso es su sirviente y su verdugo descrito por Michael Foucault, “Vigilar y Castigar”, Siglo XXI Editores, 2002, p.54 y subsiguientes. 

[23] Tanto las herramientas garantistas como las herramientas activistas pueden ser utilizadas con finalidades distorsivas de lo justo concreto. En tanto el uso disfuncional de la herramienta garantista generaría las posibilidades de síntesis antes mencionadas; el uso disfuncional de las herramientas activistas generarían nuevas tensiones entre sociedad y sistema de resolución de conflictos, y ello nuevas posibilidades de síntesis, esta vez hacia la caza de brujas, o hacia el garantismo, en el mejor de los casos. Es probablemente imposible poner fin a la historia y suprimir la generación de tensiones. En todo caso, es misión del activismo judicial estar permanentemente atento a expandir o contraer sus instrumentos acorde con las necesidades sociales concretas, evitando una aplicación abstracta e indiscriminada del arsenal de que dispone. Es, en definitiva, una cuestión de prudencia, modestia y discreción, tal como señalara Calamandrei. 

[24] Cámara Segunda de Apelación, Sala III, La Plata "M., L. A. C/FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ACCION SUSTANCIAL DE NULIDAD DE COSA JUZGADA" (causa 92.628)1/03/2007. Los cedentes de derechos hereditarios de unos predios sujetos a expropiación iniciaron una expropiación inversa contra la provincia de Buenos Aires, presentando elementos que hacían dudar ab initio de su legitimidad activa. Ni la provincia de Buenos Aires ni el Poder Judicial realizaron actividad alguna para establecer si los cedentes conservaban sus derechos al momento de promover la expropiación, extremo de sencillísima comprobación: el sucesorio (que los cedentes mencionaban en el escrito de inicio) se encontraba en un juzgado distante 10 metros de aquél en que tramitaba la expropiación inversa. Los cedentes lograron percibir una indemnización varias veces millonaria. El cesionario llegó a descubrirlo demasiado tarde. 

[25] SCBA, causa C. 87.970, "B. , G. S. contra M.G. , R. A. Incidente de modificación de régimen de visitas", 5/12/2007. El objeto del pleito fue alterado por el tribunal interviniente, lo que inicialmente era un pedido de la madre de dos menores para que se limitara el régimen de visitas fijado a favor del padre, se convirtió en el cuestionamiento de la mudanza de aquélla desde la localidad de Lomas de Zamora a la de Pilar. La invocación judicial de los intereses superiores de los niños terminó en la entrega forzada de estos a su padre, con modificación del régimen de tenencia, hasta tanto la madre volviera a establecer su domicilio en Lomas de Zamora. Cuando finalmente la S.C.B.A. intervino, era demasiado tarde: la situación de hecho se había consolidado, de forma que era imposible volver atrás. Sólo pudo reestablecerse un cierto equilibrio mediante un desagravio a la madre –a quien en instancia ordinaria se le había imputado privilegiar sus propios intereses por sobre los de los menores- y el establecimiento de la patria potestad compartida. 

[26] Jean Paul Sartre, “Cuestiones de Método” en “Crítica de la Razón Dialéctica”, p.29. 

[27] Osvaldo Gozaíni, “Derecho Procesal Constitucional - El debido proceso”, p.343. 

[28] Sea por lo peculiar del derecho cuya tutela es necesaria, sea por la urgencia con que el derecho debe tutelarse para evitar daños irreparables, sea por las particulares circunstancias en que se desarrolló la relación jurídica devenida litigiosa. Legitimaciones procesales ampliadas, tutelas diferenciadas, medidas autosatisfactivas, cautelares innovativas, adelanto de tutela y cargas probatorias dinámicas, son, en efecto, las principales herramientas garantistas. 

[29] Aut.cit. “Crìtica de la Razón Dialéctica” p.259 y sig. 

[30] Y los ejemplos sobran: revolución norteamericana, revolución francesa y revolución rusa lo son. En los primeros casos, la tensión se resolvió hacia la dignidad humana, no sin escatimar los horrores previos a todo punto de quiebre social y cambio. En el tercero (originalmente destinado a lo mismo) así como en el Nazismo y en el Fascismo, hacia formas autoritarias, cuyo fracaso no impidió el baño de sangre pre y post facto habitual en estos experimentos. El canto del cisne de los ensayos autoritarios es siempre el angustioso concierto compuesto por el grito desesperado de los oprimidos. 

[31]. Un inventario posible de la rareza en materia procesal, nos lo da Peyrano, op.cit. p.14. Nuestro autor sostiene que en realidad, estamos asistiendo a un nuevo protagonismo de los jueces, que se origina en una pluralidad de causas, entre las que cita: a)el triunfo del neoliberalismo que importó una retirada del poder administrador de muchos sectores que quedaron sin control gubernamental y sólo sujetos a la tutela jurisdiccional, b) el inmovilismo del legislador iberoamericano que llega tarde y nunca a regular problemáticas que deben ser resueltas merced al ingenio pretoriano y c) la aparición de nuevos sectores tutelables (vg.intereses difusos, derechos de la tercera generación, etc.) y me atrevería a agregar, nuevas prioridades de derechos tutelados; como por ejemplo, el de los derechos de los menores y adolescentes. Queda por ahora en el tintero, la cuestión de si debemos abandonar de una vez por todas, el proceso escritural, reemplazándolo por la oralidad. 

[32] “El Cambio de Paradigmas en materia procesal civil”, auque con un enfoque que se centra más en los operadores del sistema que en sus destinatarios. El verdadero peligro, está quizás, en otro lado. El verdadero peligro está en la tensión social que crea la crisis del sistema y en el canto de sirena de las soluciones autoritarias como posible síntesis. No cabe duda de que Peyrano y los activistas también lo tienen en cuenta. Por lo demás, el enfoque dialéctico de Khun es el mismo que el de Sartre: la tensión producida por lo raro –por la anomalía- impulsa la antítesis y la síntesis. Es un método indiscutiblemente apto para comprender a la sociedad. 

[33] Peyrano, op.cit. p.30/32 y en especial, p.32, nota 18. 

[34] Piero Calamandrei “Proceso y Democracia” p.66 y subsiguientes. 

[35] Basta consultar los repertorios de jurisprudencia para notar como la evolución de los valores sociales transforman las posiciones judiciales y, a su vez, cómo los valores sociales son transformados por nuevas posiciones judiciales, a veces, aceleradamente. El ejemplo más notorio de los últimos tiempos es el matrimonio de personas de un mismo sexo: desde el primer fallo que habilitó estos matrimonios, auxiliado por una decisión política expresada a través del proceso civil (la Ciudad de Buenos Aires decidió no apelar la sentencia de primera instancia) a la sanción de la ley 26.618 no llegó a transcurrir un año. 

[36] Ver Peyrano, op.cit. p.12 en adelante. 

[37] Roland Arazi, “La prueba en el proceso civil” p.23 en adelante. 

[38] Arazi, op.cit. p.30. 

[39] Mauro Cappelletti, citado por Gozaíni, op.cit. p.381. Sobre el problema de la flexibilización de la congruencia, puede verse Peyrano, op.cit. p.97 en adelante. 

[40] Se trata, en suma, de un pronunciamiento de valor o disvalor de determinada conducta o situación creada y de la imposición de las de las consecuencias normativamente previstas. En tal sentido, que una intervención radical sobre la existencia del otro pueda o deba decidirse en base a meras representaciones es, por lo menos, inquietante y tarde o temprano, socavará las bases de la convivencia social, llevándola a un punto de quiebre cuando la distancia entre lo que el ordenamiento jurídico promete en abstracto y lo que el sistema de resolución de conflictos está dispuesto a cumplir en concreto, resulte intolerable, o cuando el poder que pretende imponerse a través del proceso llegue a tales abusos que la sociedad decida ponerle un violento punto final. El ejemplo más claro se encuentra en la Revolución Francesa y el nacimiento del Recurso de Casación, cuando la desconfianza hacia los jueces del viejo régimen, quienes se habían convertido en el paradigma de la parcialidad, tuvo por consecuencia reducir su papel al de mera “boca de la ley”, previo paso –por supuesto- por las vengativas atrocidades de estilo . 

[41] Peyrano, op.cit. p.12/13. 

[42] Y en principio, sólo a disminuirlos; pues el ampliarlos queda –conforme al principio dispositivo- fuera de su órbita. 

[43] Enrique Falcón, “Manual…” Tº I, p.333. 

[44] Esto es lo que sucedió en “B, G.S. c/M.G., R.A.” . Decimos “en principio” porque en determinados procesos, en los que están en juego derechos trascendentes a las partes protagonistas o en los que la tutela jurídica es de un rango tan prevalerte en la escala axiológica, es susceptible flexibilizar el principio de congruencia. Esto sucedió en “B c.M.G.” y también en “N.N o AXEL” que comentáramos junto con José María Torres Traba para La Ley. En sentido coincidente Picó I Junoy, citado por Peyrano, op.cit. p34. 

[45] Falcón, op.cit. p.342. 

[46] “La verdad es cosa que los juzgadores deben catar por sobre todas las otras cosas del mundo, e por ende, cuando las partes contienen sobre algún pleyto en juicio, deben los juzgadores ser acuciosos en pensar de saber la verdad del por quantas maneras pudiesen” Partida III, Ley 2, tit. IV, tomada de Alsina, “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal” Tº II, p.235, nota 26. 

[47] Alsina, op.cit. loc.cit. p.235. Y con mas razón, agregamos, si se tiene presente que la verdad judicial es, como antes dijimos, una verdad valorativa, de la que depende el pronunciamiento sobre si una conducta humana se ajusta o no al ordenamiento jurídico; decidir tan grave cuestión en base a apariencias es, por lo menos, una temeridad (cuando no una falta de ética) contraria al Estado de Derecho: son las personas –y no los hechos- las que están en juicio, son las personas las que deberán soportar las consecuencias de un fallo adverso. Esta es, de por sí, una pesada carga y no se ve porqué habremos de justificar en último término que, además de adversa, sea injusta. La cuestión no es meramente procesal, involucra los valores básicos que permiten la construcción de una sociedad digna. 

[48] Poner en claro un asunto o doctrina, Diccionario de la Real Academia Española. 

[49] Alsina, op.cit. loc.cit. p.237. 

[50] Extremo cubierto por la noción verificatoria o aclaratoria: es prácticamente imposible saber de antemano a quien podrá beneficiar la verificación o la aclaración, dado que cualquiera de las dos actividades puede dar resultado en uno u otro sentido: una prueba sospechosa puede resultar legítima y viceversa, una aclaración puede inclinar el resultado de la probanza a favor del actor o del demandado. En este esquema, el juez debería utilizar sus facultades probatorias sólo para despejar un hecho que la actividad probatoria de las partes no haya conseguido aclarar y no para reforzar la posición de una de las partes, que no probó ni siquiera en principio su posición. 

[51] CNCiv. Sala D, J.A. 1952-II, 23, citada por Alsina, op.cit.loc.cit. p.237, nota 32. En idéntico sentido y modernamente, Peyrano, op.cit. p.33/34. 

[52] Un buen ejemplo (que también lo es de hechos sobrevivientes) es “B c/M.G.” en el que la SCBA, previo decidir, ordenó una medida para mejor proveer, que fue definitoria para la solución del caso, estableciendo la patria potestad compartida de los padres. Este fallo no sólo ejemplifica el punto, también ejemplifica los casos en que es posible flexibilizar el principio de congruencia, que debe ceder en beneficio de un valor axiológicamente superior: el establecimiento de la patria potestad compartida no había integrado las peticiones de las partes, pero se presentaba como el único camino para proveer de un resultado práctico justo y no lesivo de los derechos de ninguno de los integrantes del grupo familiar. Sobre el tema: Peyrano, op.cit. p.97 y subsig. 

[53] También sobre la cuestión de la inoperancia de los límites cuando está interesado el orden público o se advierte un fin colusivo o doloso, Alsina, op.cit. loc.cit. p.245. 

[54] Arazi, op.cit. p.30. 

[55] En “Colalillo” se trataba de establecer si el actor tenía o no licencia de conductor. El actor no pudo probar el punto por deficiencias registrales de la Municipalidad que lo había expedido. Cuando logró hacerlo, los tribunales de grado entendieron que la probanza era extemporánea. En “Ohiler” los tribunales de grado se negaron a admitir un juicio sucesorio como medio de prueba en una usucapión, que el actor ofreció tardíamente, aunque explicando los motivos atendibles de porqué no lo había hecho antes. 

[56] “Resulta improcedente apelar una medida para mejor proveer, en virtud de la cual el a quo dispuso requerir la remision de cierto expediente de un juzgado civil de modo previo al dictado de sentencia. Ello, pues tales medidas como ejercicio de una facultad de conocimiento y no decisoria, son en principio irrecurribles, salvo que con ellas se cubra la negligencia de una de las partes, se quebrante la igualdad en el proceso, o se vulnere el derecho de defensa en juicio.(en igual sentido: sala d, 23.2.01, "Pesce, Juan Carlos c/ Banco Central de la Republica Argentina s/ ordinario"; Sala E, 3.7.03, "Crochat, Alain c/ Automóviles San Jorge S.A. s/ benef. de litigar sin gastos"; Sala B, 2.6.09, "Arcangel Maggio S.A. s/ concurso preventivo s/ queja")”. The First National Bank of Boston c/ Lacasia, José s/ sum. 7/07/95, Cánara Nacional en lo Comercial, Sala D.

[57] Alsina, op.cit. loc.cit. p.237. 

[58] Peyrano, op.cit. p.211 en adelante. 

[59] Peyrano, op.cit. p.214. 

[60] Michele Taruffo, “La prueba de los hechos” citado por Peyrano, op.cit. p.215. 

[61] Op.cit. p.216 y 217. 

[62] “Si la interpretación del tribunal a quo –ha dicho la C.S.- se limitó a un análisis parcial y aislado de los diversos elementos de juicio, pero no los integró ni armonizó debidamente en su conjunto, se impone descalificar el pronunciamiento” (F:303:2080; 304:1510, entre legiones). 

[63] Sobre el tema del deber de motivación, Gozaíni “Derecho Procesal Constitucional – El debido proceso”, p.421 en adelante. 

[64] Esto nos lleva a otro problema que sólo enunciaremos: esta visión del deber de fundamentación desde el doble ángulo hace posible que la falta de fundamentación integral sea vista tanto como un vicio “in iudicando” o como un vicio “in procedendo”. En caso de recurso extraordinario federal, no sería muy importante pues, sea como fuese, existe un único canal para tramitar el agravio: la arbitrariedad de sentencia. Distinta es la cuestión en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, donde los carriles impugnativos son dos: a)inaplicabilidad de ley para los casos de inadecuada fundamentación (fundamentación deficiente, defecto de motivación integral) y b) nulidad extraordinaria, para el caso de ausencia de fundamentación; de modo que el agravio por vía inadecuada, significa la inadmisibilidad del recurso erróneamente encaminado. La doctrina de la C.S. a partir de “Casal” da pie a borrar estas diferencias. También la doctrina del recurso indiferente y la del máximo rendimiento procesal. 

[65] La presentación como un segundo análisis es problemática y da pié a las criticas que siempre se realizaron a esta y otras doctrinas semejantes: aparecen como alteraciones de la regla de juicio por razones de equidad. Y no hace falta referirnos al Garantismo: Gian Antonio Michelli expone “Y es precisamente al respecto el que en la práctica se producen las mayores dificultades, tendiéndose a modificar la regla legal de distribución por exigencias equitativas, que escapan, en cambio, de la regla misma para entrar más propiamente en la fase de valoración de las pruebas. Se ha llegado por tal vía a un resquebrajamiento de la doctrina legal de la carga de la prueba que justifica, al menos en parte, el escepticismo en la materia…” (La Carga de la Prueba, p.280). El esceptisimo deriva, precisamente, de que una nueva valoración bajo parámetros diferentes a los iniciales, se asemeja mucho a un cambio de parámetros en base al disgusto causado por los resultados obtenidos con los anteriores, que es lo que en realidad pasa en muchos casos. Dicho de otro modo, se acomodan las reglas al resultado querido. Es un quebrantamiento del deber de imparcialidad de los jueces. Otro fundamento que no afecte a la imparcialidad es, sin embargo, posible, a condición de que se sincere el problema y se ubique a las cargas dinámicas en el lugar sistemático que corresponde, es decir en la zona de valoración, como una más de las reglas de la sana crítica racional. En este segmento, tampoco debe despreciarse la influencia que quizás pueda tener un cierto prejuicio –aún subconsciente-acerca de la necesidad de contar con prueba tasada, directa, concluyente, definitoria como elemento imprescindible paara conver a los jueces más allá de cualquier duda razonable. Pero si el juez está disconforme con los resultados de su primer análisis es, quizás, porque algo le indica que es incorrecto, que el resultado que su intelecto de jurista, influenciado por el prejuicio de la prueba tasada, obtuvo de la probanza no es aquél que, como encarnación del hombre medio –y no como juez- hubiese obtenido de habérsele consultado sobre el mismo asunto. Pareciera ser que debe suministrársele, entonces, una teoría jurídica que le permita justificar que ha entendido, apoyado en los elementos con los que sí cuenta, quod omnes intellegunt (lo que todos entienden) en reemplazo de aquélla prueba concluyente de que carece cuando, en realidad, se trata de un tema de ponderación de prueba que debe resolverse en ese ámbito y no en el de las reglas de decisión. 

[66] Gian Antonio Michelli, “La Carga de la Prueba”, Reimpresión, Temis (Bogotá), 2002, p.78 en adelante: “La posición de la parte respecto del efecto jurídico pedido y la carga de la prueba”. De acuerdo con ello, “la distribución de la carga de la prueba, parece establecida principalmente, por la posición, ocupada por la parte misma, respecto del efecto jurídico pedido: tal relación está determinada por el derecho sustancial, en cuanto éste disciplina la hipótesis legal, por el derecho procesal, en cuanto se tenga presente el perfil unilateral, adoptado por cada una de las partes en el proceso, esto es, la situación procesal puesta en práctica por la parte, la cual formula una propia demanda en juicio”. 

[67] Y no –o, por lo menos, no necesariamente- porque impere el principio de inocencia, sino porque no ha quedado configurado el extremo de hecho que la norma sustancial-procesal impone como antecedente imprescindible de la consecuencia. 

[68] Ello sin dejar de señalar que obligar al demandado a probar contra sí es someter el principio de defensa en juicio y su consecuencia directa (no obligar a declarar contra sí) a una tensión excesiva que no parece soportar el art.18 de la C.N