La probàtica ( Material de lectura)

La Probática 

Por Dr. Claudio Giannone 

“me acuesto sabio y me levanto como ignorante” (Sagny) 

Debe decirse, que en la actualidad de la enseñanza del Derecho Procesal, en las universidades, no se enseña a probar. Lo que se enseña es la parte instrumental, la norma como probar. 

Se sostiene en forma férrea casi sacramental de los programas de la materia, las formas procesales de probar y lo relativo a las reglas para la ejecución de los medios probatorios en proceso, pero no lo que deben trasladar y el descubrimiento de la huella, signo, marca o vestigio del hecho. No se enseña a descubrir. Lo que se ha enseñado es Derecho probatorio. 

He aquí donde abre su campo, la probática, entendida esta como una epistemología de la prueba concebible como ciencia aplicada para lograr, partiendo de una previa actividad investigadora, la reconstrucción de los hechos en el proceso judicial al objeto de poder sentar su evidencia. Su relación con el derecho procesal, y más concretamente con el derecho probatorio es puramente instrumental.

Dice el procesalista Muñoz Sabate que en la enseñanza del derecho de probar, en especial en postgrado, debe distinguirse la probática del derecho probatorio. Lo que se trata, es precisamente, que el jurista aprenda a generar un proceso de conocimiento sobre los hechos que presentará como fundamento de su pretensión o de su resistencia. Ello permitirá que se presente “la razón narrativa”, esto es contar los “hechos en acción”, dado que para justificar acerca de la ocurrencia histórica se parte de la narrativa fáctica simple: qué ocurrió –qué, quién, dónde, cuándo, con qué medios-, hasta alcanzar la narrativa compleja cómo ocurrió –por qué, e incluso para qué de lo que sobre ellos se cuenta-, lo que equivale a una composición consistente y lógica de los hechos elaborando un discurso interpretable en términos unívocos, que efectivamente cuente los hechos en acción. (MUÑOZ SABATÉ, Luis, Introducción a la probática, Barcelona: Editorial J.M. Bosch, 2007 pag. 12.) estableciendo garantías epistemológicas para hacer que la declaración de hechos obtenida en el proceso se aproxime lo más posible a la verdad (GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los hechos en el derecho: Bases argumentales de la prueba, 1999, pag. 44.)
La probática atiende a los múltiples y diversos objetos de prueba que se dan en la vida del derecho a los cuales clasifica y sistematiza en themas probandi dando de cada uno de ellos una experiencia cognitiva que se resuelve en un haz de inferencias, principios derivados de las ciencias naturales y máximas de experiencia, que a su vez son argumentados y orientados a la prueba del caso en concreto. (MUÑOZ SABATÉ, ob. cit) 

La enseñanza de la probática facilita la búsqueda y hallazgo de las diferentes fuentes de prueba y ayuda al mejor empleo de los medios que el derecho probatorio pone a disposición de abogados, jueces y peritos. 

En otro orden de ideas se ha dicho que la probática es la ciencia aplicable para lograr, partiendo de una previa actividad investigadora, LA RECONSTRUCCION DE LOS HECHOS EN EL PROCESO JUDICIAL. 

El verdadero arte de probar, se alcanza con la probática. 

En idéntico sentido y como ciencia, la probática es aplicada a la PRUEBA DE LOS HECHOS DEL PROCESO, dando que en esta concepción, el objeto de la prueba no son realmente los hechos SINO LAS AFIRMACIONES que de los mismos hacen las partes en el proceso (AFIRMACIONES FACTUALES). 

Como toda ciencia, la probática implica tanto una actividad como un cuerpo de conocimientos. Enseña como probar pero a la vez observa, describe, define y clasifica los hechos y fenómenos que maneja. Pertenece a las ciencias llamadas praxiológicas que estudian los procesos de decisión y selección y evalúan la pertinencia de los conocimientos disponibles para la solución de un determinado problema. 

La probática jurídica apunta, no al estudio de la prueba judicial por sí misma, sino a la manera de probar las instituciones jurídicas. 

Lo teórico de la prueba explica los medios probatorios y señala su continente y contenido, pero el trabajo práctico al cual se enfrentan los profesionales del Derecho es diferente. 

No se nos enseña cómo se prueba, aspecto de significativa importancia, por ello se trata de poner en contacto la teoría del Derecho Probatorio con los hechos en que se fundamentan las pretensiones jurídicas, en lo cual media la probática, como por ejemplo: ¿Cómo probar que un niño nació vivo y luego murió, a los efectos de determinar el orden sucesorio?; ¿Cómo probar que un conductor estaba ebrio al momento de colisionar con otro vehículo?. En si, ayuda a responder preguntas desde la óptica de las dificultades probatorias que presenta su acreditación ante los tribunales: ¿Cómo probar que el trabajo de la esposa en casa fue relevante para que el marido pudiese atender su negocio?; ¿Cómo probar que el asegurado no firmó en blanco el cuestionario de salud? ¿Cómo probar que el siniestro ocurrió en fecha anterior a la solicitud de seguro?; ¿Cómo demostrar la autenticidad del testamento ológrafo? 

La probática en esencia práctica, depende en gran medida de la práctica empírica que tenga el sujeto que se propone probar, de allí que la misma no se aprende en libros, conferencias o cursos. 

Muchas veces sabemos probar, empero, ello más que cualquier cosa depende de la intuición y de la experiencia, sin que nos encontremos en capacidad de develar qué se encuentra en los fundamentos de dicha práctica. 

La probática no implica, sin más ni más, una teorización de la manera de probar, ello sería una tarea imposible e impracticable, tampoco demanda conocimiento de la teoría de la prueba, la experiencia práctica en el manejo de circunstancias y situaciones de hecho y el conocimiento de las instituciones jurídicas que conforman el haz de categorías jurídicas que deben ser demostradas, para de allí derivar determinados y concretos efectos jurídicos. De allí que la probática es el puente que se tiende entre la teoría de la prueba y la práctica judicial, la cual no alcanza a tener ni la naturaleza de teoría como tampoco la de la facticidad de la práctica, implica reconocer el thema probandum y su naturaleza para, a partir de allí, enlazar los conocimientos teóricos con los prácticos. 

De todos modos la probática está referida a las instituciones en particular, esto es, no se refiere a cómo probar en abstracto, sino a cómo probar determinadas y particulares instituciones jurídicas. 

La verdad no puede identificarse con la certeza, esto es, con la correspondencia absoluta entre lo que es y aquello que se conceptúa sobre ello (TARUFFO MICHELE. La prueba de los hechos. Madrid, Trotta, 2002, pp. 45 y ss. Sobre la verdad, certeza y convencimiento ORTIZ RODRÍGUEZ ALFONSO. Lecciones de Derecho Probatorio Penal. Análisis de las pruebas en el nuevo Código de Procedimiento Penal. Medellín, Impresos Baena Garcés, 1987, pp. 41 a 47. 94- TARUFFO, ob.cit, pp. 74 y 75.)No existen en el proceso ni fuera de él “verdades absolutas”. 

Los filósofos de actualidad reconocen que “la verdad no es nada objetivamente contrastable sino una construcción social intersubjetiva en permanente reinvención, que los intelectualmente dominantes obligan a compartir al resto de su comunidad hasta que el poder cambia de manos y de discurso” (SAVATER FERNANDO. El valor de elegir. Barcelona, Ariel, 2003). 

La afirmación de la verdad depende de un estatus objetivo conceptualizado a partir de la común opinión de quienes interaccionan al interior de cada una de las disciplinas que se ocupan de su teorización. 

La doctrina es consciente de que hasta allí llegan las posibilidades humanas, siendo ya clásica aquella afirmación según la cual “la verdad de hecho es la invención de un mentiroso”, por lo que la verdad del proceso penal y del proceso disciplinario tiene que ver con la ocurrencia de unos hechos pretéritos y no sólo carga con la dificultad de toda reconstrucción histórica, sino también con la más difícil de todas: la determinación del suceso interno sufrido por el individuo que ha infringido la norma penal o disciplinaria, en aras de proceder a emitir un juicio que pueda conllevar a un reproche de tal índole. 

Pero es lugar común encontrar en el ámbito de la antropología filosófica expresiones tales como que “el hombre se colocó fuera de la naturaleza y la convirtió en objeto de su dominio”, expresión que dada su plasticidad enorme pone de presente que la conexión del comportamiento externo con el interno no puede sino entenderse, tanto a nivel teórico y práctico. 

La doctrina precisa que el juez, ante las diferentes hipótesis formuladas por las partes, acoge “la más probable”, toda vez que la “historia humana resulta menos gnoseológicamente segura que la natural”; (CORDERO FRANCO. Procedimiento Penal Tomo II. Bogotá, Temis, 2000, p. 7). 

El convencimiento absoluto, esto es, lo que se correspondería con la verdad ontológica que aquí rechazamos, ha sido considerado por la doctrina como no apto para ser utilizado en el proceso judicial: “el concepto de lo absoluto no tiene cabida dentro de una línea de pensamiento racional, puesto que toda la fenomenología objetiva y subjetiva se halla sujeta a un permanente movimiento desigual de progreso y retroceso, en el seno del cual nada es estable ni permanente y todo es transitorio y momentáneo …No se pretende ni la seguridad absoluta ni la condición de infalibilidad a que pudiera haber arribado el juez que dice estar plenamente convencido o tener certeza absoluta acerca de la existencia o inexistencia de un hecho determinado” (LÓPEZ MIRÓ HORACIO. Probar o sucumbir. Los tres grados del convencimiento judicial y la regla procesal del onus probandi. Buenos Aires, Habeledo-Perrot, 1998, pp. 59 y 60). 

La prueba sí tiene una función cognoscitiva, en el sentido de que por su intermedio puede determinarse la probabilidad de verdad de una hipótesis determinada. Tiene, indudablemente, una función demostrativa en cuanto enseña sustentabilidad mostrando que existen elementos o razones suficientes para asumir una afirmación como fundada. (TARUFFO, Michelle, La prueba de los hechos, 2002. pag. 441 y ss) 

Obsérvese que en el planteamiento que se hace subyacen diversos puntos relativos a la epistemología. En primer lugar, la investigación de las fuentes, es decir, en donde quedó impreso el hecho que se afirma – descubrimiento y manejo de las fuentes de conocimiento-; en segundo lugar, los descriptores del hechos y como puede darse su traslatividad –conocimiento factual-; y en tercer lugar, los procesos de decisión, selección y evaluación de la pertinencia de los conocimientos disponibles para la solución del problema planteado en el caso concreto –racionalidad-. Sobre este último aspecto diremos que los jueces, en general los litigantes, no están conscientes de la densidad de las cuestiones epistemológicas y la notable complejidad de los procesos lógicos que se deben hacer en el más elemental de los razonamientos para producir una decisión racional justa. (Rodrigo Rivera Morales, Epistemología y Prueba Judicial, 2008). 

Sabate comentando a Reale (REALE, Introducción al derecho, trad. esp., Madrid, 1976, págs. 69 y ss.) indica que dentro de una estructura tridimensional del derecho, como la que propone este ultimo cuándo sostiene que dondequiera que haya un fenómeno jurídico hay siempre necesariamente un hecho subyacente, un valor que confiere determinada significación a ese hecho, y una regla o norma que representa la relación o medida que integra uno de aquellos elementos en el otro (el hecho en el valor), parece evidente dice, que cuando se trata del proceso judicial, el estado en que se encuentran los operadores jurídicos al tratar de las normas o de los valores se convierte en un debate meramente especulativo donde no existen verdades ni mentiras sino simplemente razones para determinar lo que resulta más válido o más conveniente y ajustado, por ejemplo, a la gramática o al uso social. No ocurre así en cambio, con la llamada cuestión de hecho que el mismo REALE la hacía equivalente a la cuestión referente a la prueba de la existencia del hecho, y que en el proceso judicial se convierte en cuestión (del latín questio, búsqueda) que obliga a una actividad especial, con un método y una sistemática totalmente diferentes a lo que pudiera exigir la determinación de la norma o del valor. Y claro está que una metodología tan dispar obviamente exige tratar la cuestión de la prueba del hecho con unos conceptos y mecanismos pertenecientes a una disciplina muy poco jurídica, incardinada en el mundo de la factualidad. El hecho es para el jurista una especie de precipitado incómodo que se separa del océano de la normatividad. Si sólo se litigara por cuestiones de derecho, no habría otro don más habilidoso que la palabra. La factualidad busca en cambio signos naturales que la identifiquen y avalen. 

El problema aparentemente está muy claro. La manera como hay que preguntar a los testigos en un pleito y el nulo valor que debe otorgarse a sus valoraciones es una proposición perteneciente a una galaxia frente a la cual pueden presentarse algunas dudas o vacilaciones (¿cuál es el límite del «sentido afirmativo» con que debe interrogarse? ¿preguntar si el coche iba a velocidad exagerada es ya una valoración que debe considerarse impertinente?) pero que se resuelven a través del principio de autoridad cualquiera que sea la disputatio metafísica que le preceda. En cambio, conocer cuánto dinero se depositó en la caja fuerte del Banco es algo localizable en otra galaxia. Puede que el universal identificador de ambas cuestiones sea lo jurídico, en la medida en que hecho y derecho forman parte, como acabamos de ver, de una misma estructura familiar al jurista, pero entre una galaxia y la otra hay miles de años luz. El problema del dinero no lo va a resolver realmente ningún principio de autoridad sino un quehacer praxiológico que puede dar nombre a otra disciplina. El principio de autoridad, en todo caso, lo único que puede hacer es aplicar la regla de carga de la prueba y embrollar aún más históricamente el problema de base. La cuestión del testigo tiene a su favor que una vez pronunciada la solución por la autoridad competente, podrá ser correcta o no, pero tendrá plena validez. Ni siquiera vale la pena preguntar por su veracidad o falsedad porque estos temas no entran en el problema. Por el contrario, la cuestión sobre la cantidad de dinero conservará eternamente la incógnita acerca de su verdad o mentira por más que se disfrace la impotencia de saberlo a través del mito de la cosa juzgada. 

La metodología empleada para la resolución de ambas proposiciones es abismalmente distinta por más que las dos utilicen como catalizador a la lógica, como no podía ser menos. En el caso de la norma jurídica acerca de la prueba testifical toda interpretación pasa por las consabidas claves semántica, sistemática, analógica y teleológica. Por el contrario saber la cantidad de dinero depositada en una caja fuerte, salvo casos extraordinarios que no vale la pena desarrollar (v. gr. acta notarial) es una cuestión de la vida que tiene su respuesta, positiva o negativa, en la experiencia, bien sea en la propia experiencia del sujeto pensante, bien en la adquirida a través de algunos detalles similares que el interesado haya tenido la gran fortuna de encontrar en el recóndito párrafo de alguna sentencia judicial, particularmente de un Juzgado de Primera Instancia, lo cual es harto difícil, ya que estas resoluciones son de difícil acceso y prácticamente carecen de catalogación. 

El término experiencia no puede sonarnos a simpleza o futilidad acientíficas cuando tratamos de desentrañar un hecho pasado como la cantidad de dinero depositada en una caja fuerte. Se trata de un término vulgar pero tan optimizado por STEIN que hoy día apenas hay sentencias que al motivar una prueba más o menos difícil no hagan uso de la expresión, ya bien conceptualizada, de máxima de experiencia. Se podrá definir de varias maneras pero todos sabemos de qué se trata: una especie de cóctel de percepciones, vivencias, sentido común, conocimiento de otras ciencias e intuiciones racionalizadas. En el eje de unas coordenadas tempo- espaciales que es donde se producen todos los hechos de la vida, podríamos alegar en nuestro caso, dentro del telón de fondo de hallarnos en una época de crisis, que es mejor tener el dinero precavidamente «en casa» y que el mismo día en que se libró un cheque retirándolo de la cuenta bancaria (documento en donde constará la cantidad retirada) se depositó su importe en la caja fuerte del mismo Banco, tal como consta en el justificante documentado del uso de la misma (donde consta la fecha y el nombre del depositante pero no el objeto o cantidad) sin que existan indicios en contra de haber utilizado parte del dinero en otros menesteres o destinos. Se podría también presentar una serie de testigos a quienes se comunicó nuestras intenciones o el hecho consumado, así como, por ejemplo, un codicilo o memoria testamentaria advirtiendo y predestinando el depósito en la caja fuerte bancaria. Todos estos indicios y pruebas pueden experimentar una serie de presiones y contratiempos antes de convertirse o no en evidencia. Pero este ejemplo, que admite múltiples respuestas, sirve para demostrarnos una vez más la enorme diferencia epistemológica entre las dos proposiciones que inicialmente hemos formulado y alimenta la idea de que este tipo de pensamiento tiene que disciplinarse a través de una nueva categoría a la que hemos denominado Probática y que muy bien podríamos considerar como una ciencia praxiológica de carácter multidisciplinar, indudablemente correlacionada con el derecho probatorio pero en ocasiones con una equidistancia enemistosa. 

Resulta curioso preguntarnos cómo es posible que durante tantos siglos se haya explicado en las Facultades de Derecho, con más o menos rigor científico, todo lo que representa esa rama del derecho procesal a la que llamamos derecho probatorio y no se haya prestado la más mínima atención al arte de probar cualquier supuesto de hecho que contempla la norma jurídica. Se podría replicar que ello es perfectamente lógico porque cuando se estudia y explica lo que es una patente industrial o un vicio ruinógeno tampoco se obliga a estudiar ni se entrega a los estudiantes ningún manual de ingeniería o arquitectura. Pero a mi modo de ver esta respuesta estaría mal planteada debido a que se olvida de la premisa de la cual surge el problema. La cuestión está en que nuestros estudiantes de derecho no deben fabricar el objeto patentado o la techumbre dañada de un edificio, pero sí que deberán fabricar la prueba. 

Preguntarse a estas alturas por qué ese arte o técnica de probar ha quedado al margen de la enseñanza del derecho abarca múltiples respuestas viniéndome, para empezar, a la memoria una referida a un fenómeno muy reciente y aparentemente vulgar para muchos juristas. Se trata del llamado «arte culinario» con sus variadas escuelas y fórmulas, prácticamente impensable hace un cuarto de siglo hasta el cual el aprendizaje se adquiría por tradición oral con una panoplia de recetas repetitivas. Las abuelas enseñaban a sus nietas como los solicitors de que habla TWINING enseñaban y siguen enseñando a sus pasantes. Pero naturalmente hay otras más cercanas a nuestro tema. En siglos pasados, la existencia de un alarde de pruebas tasadas o pruebas legales impuestas por el derecho probatorio dispensaba a los abogados y jueces de devanarse excesivamente los sesos en la búsqueda de la evidencia, que por lo demás bastaba con que se alcanzara una «verdad formal» para cerrar el caso y protegerlo con el mito de la cosa juzgada pro veritate habetur. La «probabilidad» carecía de un status científicamente tan estudiado como hoy día, siendo muchos los autores que la asimilaban a la mera sospecha; recuérdese a este respecto el tratamiento hipovaluatorio de las presunciones homini. Verdad que aparecieron ciertos tratados aparentando una cierta semiología pero que en el fondo como dijera HEDEMANN «cada autor que escribía un tratado de esta naturaleza sólo lograba añadir algunas docenas de presunciones a las usuales hasta entonces, sin orden ni armonía y hasta con un intento ilimitado de regulación jurídica . Debe empezarse por elaborar una auténtica teoría de la factualidad en el proceso. Tener ideas bien definidas sobre lo que es un hecho histórico, sobre lo que es un signo, sobre lo que es la evidencia. 

Tal vez repensar lo que es la carga de la prueba, y analizar cómo se puede construir y ordenar una tópica indiciaria (MUÑOZ SABATÉ, Summa de Probática Civil. Como probar los hechos en el proceso, Ed. LA LEY, 1.ª ed., Madrid, 2008. Esta obra, junto al anterior Tratado de Probática judicial). Conectar con el mundo científico para establecer una fructífera relación interdisciplinaria y después realizar una laboriosa inmersión en las sentencias de los tribunales para aprehender paso a paso esa inmensa factualidad, y procurar retenerla en una taxonomía. Esta es, ni más ni menos, la Probática. 

Igualmente, y sin ninguna pretensión científica también resulta útil el empleo sistematizado de ideogramas, de WIGMORE, utilización o bien mediante un método más sencillo propuesto con el nombre de heurigramas, que son como plantillas o tablas de apuntes, con una simbología estandarizada en donde se va tomando nota de los distintos medios de prueba, datos de hecho, inferencias y otras incidencias que de esta forma pueden ser visionadas y relacionadas de conjunto en vistas no sólo a confeccionar la proposición de prueba sino también para facilitar la exposición de las conclusiones (MUÑOZ SABATÉ, Técnica Probatoria, ob. cit., 3.ª ed., págs. 531 y ss.). 

La máxima, tan lapidaria, o provare o soccombere tiene que dejar de ser un obstáculo, en la medida de lo posible para el éxito de la pretensión en un proceso, "probar mi verdad" o "sucumbir inexorablemente" ante el adversario, ese no solo es el gran dilema, sino el desafìo al que se enfrenta el justiciable.....