“ No basta decir solamente la verdad, más conviene mostrar la causa de la falsedad.”
Aristóteles
En atención al tema de referencia y sus consecuencias, no hace falta demasiada imaginación para comprender la importancia que la prueba tiene en la vida jurídica. La administración de justicia sería imposible sin la prueba, lo mismo que la efectiva garantía del debido proceso para las partes, puesto que, como lo expresara un viejo adagio, tanto vale no tener un derecho cuanto no poder probarlo.
La prueba está constituida por los actos de las partes, con el auxilio de los medios establecidos por la ley, que tienen por objetivo lograr la convicción del juzgador de la verdad de la afirmación de un determinado hecho de importancia en el proceso.
En estas líneas, trataremos de traer a debate, un tema por demás polémico: La eventual eficacia ya sea en forma directa o indirecta de la prueba ilícita.
A pesar que se sostiene que el juez debe conocer la verdad acerca de los hechos controvertidos, ello no implica en modo alguno que esta apreciación deba lograrse mediante pruebas obtenidas en forma ilícita.
Para tratar de clarificar la problemática, debemos previamente saber que entendemos por prueba ilícita.
Los autores ( Como el Dr. Roland Arazi), sostienen que la prueba ilícita, es no solo aquella obtenida violando principios constitucionales o incluso legales, sino que también lo es cuando ella es derivación de una prueba adquirida ilegalmente, aunque considerada aisladamente sea lícita.
El citado autor, trae como ejemplo, lo resuelto por el Tribunal Superior de Córdoba, que consideró que se había violado la garantía de defensa en juicio al valorarse, por intermedio del testimonio de un policía, la declaración expuesta voluntariamente por el acusado sin que estuviese presente su abogado defensor; se dijo que la espontaneidad de su manifestación carece de relevancia puesto que la garantía constitucional ampara la asistencia del encartado y no sólo la libertad de su prestación: también carece de valor probatorio toda la prueba obtenida como consecuencia de esa declaración.
En otras palabras, la prueba, será prohibida siempre que ella sea contraria a una específica norma legal (Por ejemplo: La constitución Nacional) o a un principio de derecho positivo ( Por ejemplo: Código procesal penal) .
Las denominadas "pruebas ilícitas por derivación", son aquellas pruebas en sí mismas lícitas pero a las que se llega por intermedio de información obtenida por la prueba ilícitamente recogida.
En una posición más sensible a las garantías personales, y consecuentemente más intransigente con los principios y normas constitucionales, la ilicitud de la obtención de la prueba se transmite a las pruebas derivadas, que son igualmente excluidas del proceso.
Es la conocida teoría de los "frutos del árbol envenenado" ("fruit of the poisonous tree doctrine"), acuñada por la Suprema Corte Americana, según la cual el vicio de la planta se transmite a todos sus frutos.
No obstante, en resonante y recientísimo fallo, difundido por los diarios, el Alto Tribunal Americano ha admitido, por 5 votos a 4, la prueba resultante de la confesión extorsiva.
Ya en el año 1891, la CSJN en la causa "Charles Hnos." , puede encontrarse un valioso antecedente jurisprudencial ("...porque siendo el resultado de una sustracción y de un procedimiento injustificable y condenado por la ley, aunque se haya llevado a cabo con el propósito de descubrir un delito ... la ley, en el interés de la moral, de la seguridad y del secreto de las relaciones sociales los declara inadmisibles...").
La regla de exclusión ("exclusionary rule") se vincula precisamente con la exclusión del uso material de los elementos probatorios obtenidos ilegítimamente. Sobre la aplicación de este principio, hay dos posturas marcadamente diferenciadas.
Por un lado, están quienes sostienen que la prueba obtenida de este modo no será nula, aun cuando ésta hubiera derivado directa e inmediatamente de la ilícitamente obtenida.
Por otra parte, aunque con diversos matices, están quienes sostienen que la prueba que se obtenga como consecuencia de un acto ilícito (y, entonces, violatorio de las garantías constitucionales) resulta igualmente ilegítima, y por ende, nula, siempre y cuando la misma no fuera indirecta o de obtención posible a través de una actividad distinta de aquella primigenia e ilícitamente producida.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "Montenegro, Luciano B." (10/12/1981), sostuvo que "el acatamiento por parte de los jueces del mandato constitucional contenido en el artículo 18 no puede reducirse a disponer el procesamiento y castigo de los eventuales responsables de los apremios, porque otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre él una sentencia judicial no sólo es contradictorio con el reproche formulado sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito". De la misma manera, en "Fiorentino, Diego" (27/11/1984), resolvió: "...La incautación del cuerpo del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento ilegítimo, y reconocer su idoneidad para sustentar la condena equivaldría a admitir la utilidad del empleo de medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales...".
Una singular postura imperante entre otros autores sostienen, que la prueba ilícita podría ser eficaz pero no bajo la denominación o concepto que como tal se prohíbe o excluye, sino que como indiciaria ( Prueba de indicios), empero para Kamminker tal premisa, resultaría de todos modos contrario al art. 376( “La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley o por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes, o en su defecto, en la forma que establezca el juez.”) , pues la prueba indiciaria, al igual que todos y cada uno de los medios previstos y no previstos por el ordenamiento procesal, se encuentra sujeta a la condición de que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no expresamente prohibidos para el caso.
Así, continúa diciendo el citado autor, la noción de ineficacia se encuentra indisolublemente ligada a la de inadmisibilidad de la prueba por lo que su la misma, la privada de eficacia recta e indirectamente y en toda su extensión, antes y aun cuando ya se las hubiese producido en el proceso desde que el tribunal no debe ni puede trabajar, a priori o posteríori, con elementos que se le brindan presumiblemente mediante la perpetración de delitos; ni menos se encuentra autorizado para modificar la ley que las excluye ‑por lo general por razones de orden público‑ haciéndolas entonces tan solo prohibitivas en la medida en que las mismas no se hubiesen llevado a cabo o incorporado a la litis por inadvertencia o descuido del tribunal, sin perder de vista que la inadmisibilidad, dicho sea de paso, debe decidirse ín limine litis, pues, como bien indica Muñoz Sabaté, "una vez adquirida la prueba por el juzgador, no podrán nunca descartarse los efectos de una convicción psicológica por encima de toda inferencia lógica, y una vez más se verá obligado el juzgador, a fin de no violentar su conciencia, a revestir con argumentos tomados de otras fuentes una persuasión lograda a través de la prueba aparentemente rechazada.
A manera de conclusión, diremos que el fin último de todo litigio, es en sí resolver el conflicto de la forma más justa posible, pero este afán de averiguación de la verdad tiene que respetarse la legalidad del medio probatorio empleado y el derecho de defensa en juicio de las personas y sus derechos ( artículo 18 de la Constitución Nacional).
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